Concepto 74995 de 2000 DIAN

CONCEPTO TRIBUTARIO 74995 DE 2000

(Agosto 9)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

TEMA:

CONTRATO DE SUMINISTRO.

Adjudicada una licitación pública que tuvo por objeto contratar la adquisición de los sistemas eléctricos para el mantenimiento de una sub-estación eléctrica, y habiéndose precisado en el pliego de condiciones que la licitación tendría el tratamiento de un contrato de obra, conforme al artículo 32 ord. 1 de la ley 80/93, en el pliego de condiciones como en el formulario de precios definitivos de oferta, se obligó al contratista a calcular y especificar el valor del IVA sobre la utilidad del contrato, la cual debía estipularse en el documento.

Al elaborarse el contrato, sin razón se cambió la naturaleza del contrato de obra, por el de compraventa de bienes, que por descuido así se firmó, por lo que debe pagarse ahora un IVA sobre el total del contrato, lo que rompió el equilibrio económico del mismo pues en vez de pagar una suma superior a cuatro millones de pesos por IVA, ahora debe pagarse la suma de setenta y dos millones de pesos.

Conforme lo expuesto, se consulta:

PROBLEMA JURIDICO

¿Es posible pagar únicamente el IVA sobre la utilidad del contrato?; de no ser posible, ¿qué otra solución existe?

TESIS

EL OBJETO DEL CONTRATO ES EL QUE REALMENTE DETERMINA EL CONCEPTO Y LA BASE GRAVABLE.

INTERPRETACION

En reiterados conceptos que constituyen doctrina oficial sobre el tema, se ha sostenido que son contratos de construcción aquellos por los cuales el contratista directa o indirectamente fabrica, erige o levanta obras, acueductos y edificaciones en general y las obras inherentes a la construcción en si, tales como, electricidad, plomería, cañería, mampostería, drenajes y todos los elementos que se incorporan a la construcción. No constituyendo contratos de construcción las obras o bienes que pueden removerse o retirarse fácilmente sin detrimento del inmueble como divisiones internas en edificios ya terminados.

Para efectos del impuesto sobre las ventas, el artículo 1o del decreto 1372 de 1992, define servicio como toda actividad, labor o trabajo prestado por una persona o por una sociedad de hecho, sin relación laboral con quien contrata, que se concreta en una obligación de hacer y que genera una remuneración.

Como se ve, el ámbito de aplicación del hecho generador del IVA "prestación de servicios" es muy amplio, pero en todo caso implica una retribución y una relación entre quien contrata y quien se obliga a la prestación convenida.

Ahora bien, si el objeto del contrato es la construcción de un inmueble, el artículo 3o del mismo decreto precisa cual es la base gravable para liquidar el IVA, al expresar:

"En los contratos de construcción de bien inmueble, el impuesto sobre las ventas se genera sobre la parte de los ingresos correspondiente a los honorarios obtenidos por el constructor. Cuando no se pacten honorarios, el impuesto se causará sobre la remuneración del servicio que corresponda a la utilidad del constructor. Para estos efectos, en el respectivo contrato se señalará la parte correspondiente a los honorarios o utilidad, la cual en ningún caso podrá ser inferior a la que comercialmente corresponda a contratos iguales o similares.

En estos eventos, el responsable sólo podrá solicitar impuestos descontabas por los gastos directamente relacionados con los honorarios percibidos o con la utilidad obtenida, que constituyeron la base gravable del impuesto; en consecuencia, en ningún caso dará derecho a descuento el impuesto sobre las ventas cancelado por los costos y gastos necesarios para la construcción del bien inmueble."

De acuerdo con lo anterior, es claro que una es la construcción de obra y otra la adquisición de bienes, aun cuando los mismos tengan por objeto ser destinados al mantenimiento de la obra, lo que de suyo permite distinguir la finalidad propia del contrato.

Ahora bien, conocida la finalidad de la licitación, cual era " contratar la adquisición de los sistemas eléctricos para el mantenimiento de una subestación eléctrica", es evidente que se está en presencia no de un contrato de obra sino de un contrato de suministro de bienes, vale decir de una compra-venta, que conforme lo previsto por el literal a) del artículo 420 del Estatuto Tributario, constituye hecho generador del gravamen a las ventas, y por lo mismo su base gravable se determina conforme a la regla general, es decir sobre el valor total de la operación (art. 447 E.T.)

Por lo tanto, la adquisición de bienes con la finalidad de realizar reparaciones y de más labores relativas a la conservación de la obra ya construida, no pueden asumir el mismo tratamiento que la ley ha dispuesto para la prestación del servicio de construcción, lo que permite afirmar que, aun cuando las partes acuerden denominar o asignar determinado tratamiento a hechos que conforme a la ley tienen especial designación, ello no habilita un cambio en el manejo fiscal aplicable.

Es así que, en la medida el contrato versa sobre la compra-venta de bienes corporales muebles gravados, el mismo debe liquidar el impuesto sobre las ventas a la tarifa general sin que en modo alguno sea posible variar la base gravable, so pretexto de una interpretación inconsulta tanto al contrato como a la norma que ampara su regulación.

Dejando a salvo lo antes expuesto, es evidente que el acuerdo de voluntades, plasmado en un documento, debe hallarse precedido de la mayor objetividad con miras a evitar un rompimiento del equilibrio financiero del contrato, procurando que el compromiso adquirido se cumpla sin detrimento o menoscabo de una de las partes, por lo que en materia administrativa la situación debe plantearse ante la autoridad administrativa correspondiente.

CCS