Oficio 3066 de 2020 DIAN

OFICIO 3066 DE 2020

(febrero 11)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C. 11 FEB.2020

100208221 – 000172

Ref.:	Radicado 100103302 del 19/11/2019
Tema	Impuesto sobre la Renta y Complementarios
Descriptores	Régimen Tributario Especial
Fuentes formales	Artículos 19 y 356-1 del Estatuto Tributario Decreto 2150 de 2017 Artículos 1.2.1.5.1.37. del Decreto 1625 de 2016 Descriptor 4.65. del Concepto General Unificado No. 0481 del 27 de abril de 2018

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Mediante el radicado de la referencia, el peticionario consulta sobre el alcance del artículo 356-1 del Estatuto Tributario en relación con la remuneración de los cargos directivos y gerenciales en el Régimen Tributario Especial, en concordancia con las disposiciones del artículo 1.2.1.5.1.37. del Decreto 1625 de 2016 (incorporadas por el Decreto 2150 de 2017).

Sobre el particular, las consideraciones de este Despacho son las siguientes:

En primer lugar, es importante reiterar que las facultades de esta Dependencia se concretan en la interpretación de las normas tributarias, por lo que no corresponde a ésta prestar asesoría específica para atender casos particulares. Lo anterior resulta importante para efectos de la presente consulta, en la medida que una de las peticiones consiste en validar un análisis particular, frente a lo cual se le informa al peticionario que dicha solicitud escapa del ámbito de competencia atribuido a este Despacho.

Así las cosas, esta Dependencia enfocará su análisis en la interpretación y aplicación de los artículos 19 y 356-1 del Estatuto Tributario, así como de la reglamentación correspondiente y los pronunciamientos de esta Entidad sobre la materia. Esto, con el propósito de resolver las preguntas formuladas por el peticionario, así: (i) ¿cómo se debe entender el marco normativo mencionado en el caso de los miembros de la junta directiva de una entidad del Régimen Tributario Especial? y (ii) ¿qué se entiende por representación legal directa e indirecta?

Según establece el artículo 19 del Estatuto Tributario, las asociaciones, fundaciones y corporaciones constituidas como entidades sin ánimo de lucro, son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, conforme a las normas aplicables a las sociedades nacionales y, excepcionalmente, podrán solicitar ante la Administración Tributaria, su calificación como contribuyentes del Régimen Tributario Especial, siempre y cuando estén legalmente constituidas, su objeto social sea de interés general en una o varias de las actividades meritorias establecidas en el artículo 359 de dicho estatuto, a las cuales debe tener acceso la comunidad, y sus aportes no se reembolsen ni sus excedentes se distribuyan bajo ninguna modalidad, ni directa, ni indirectamente, ni durante su existencia, ni en el momento de su disolución y liquidación. Adicionalmente, deben cumplirse los requisitos señalados en las demás disposiciones normativas concordantes y en el decreto reglamentario.

En particular, respecto al requisito relacionado con la prohibición de realizar distribución indirecta de excedentes, el artículo 356-1 del Estatuto Tributario, en sus incisos 3 y 4, dispone que:

“Artículo 356-1. Distribución indirecta de excedentes y remuneración de los cargos directivos de contribuyentes pertenecientes al régimen tributario especial (…)

Únicamente se admitirán pagos laborales a los administradores y al representante legal, siempre y cuando la entidad demuestre el pago de los aportes a la seguridad social y parafiscales. Para ello, el representante legal deberá tener vínculo laboral. Lo dispuesto en este inciso no les será aplicable a los miembros de junta directiva.

El presupuesto destinado a remunerar, retribuir o financiar cualquier erogación, en dinero o en especie, por nómina, contratación o comisión, a las personas que ejercen cargos directivos y gerenciales de las entidades contribuyentes de que trata el artículo 19 de este Estatuto que tengan ingresos brutos anuales superiores a 3.500 UVT, no podrá exceder del treinta por ciento (30%) del gasto total anual de la respectiva entidad.” (Negrilla fuera del texto)

A su vez, el artículo 1.2.1.5.1.37. del Decreto 1625 de 2016, respecto de la remuneración de los cargos directivos y gerenciales en el Régimen Tributario Especial, establece lo siguiente:

“Artículo 1.2.1.5.1.37. Remuneración de los cargos directivos y gerenciales en el Régimen Tributario Especial. La remuneración de los cargos directivos y gerenciales corresponderá a las erogaciones realizadas bajo cualquier modalidad, de forma directa o indirecta durante el respectivo periodo gravable por parte de los contribuyentes a que se refiere el artículo 1.2.1.5.1.2. de este Decreto.

Cuando la administración o representación legal se realice de forma directa, deberá mediar contrato laboral o en su defecto cualquier otro contrato escrito de representación, siempre y cuando en ambos casos se acredite efectivamente el correspondiente pago de los aportes a la seguridad social y para fiscales.

Lo dispuesto en los incisos anteriores no aplica para los miembros de junta directiva.

Parágrafo. Lo dispuesto en el presente artículo no podrá exceder del treinta por ciento (30%) del gasto total anual de la respectiva entidad en el periodo en que se realiza, para aquellos sujetos que tengan ingresos brutos anuales superiores a tres mil quinientas (3.500) Unidades de Valor Tributario -UVT obtenidos a treinta y uno (31) de diciembre del respectivo año gravable.

En este caso tanto los ingresos como los gastos corresponderán a los determinados en los artículos 1.2.1.5.1.20. y 1.2.1.5.1.21. de este decreto.” (Negrilla fuera del texto).

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, este Despacho concluye que, cuando la administración o representación legal se realice de forma directa, es necesario acreditar efectivamente el correspondiente pago de los aportes a la seguridad social y parafiscales. Ahora bien, lo anterior no significa que no se deban verificar los aportes a la seguridad social y parafiscales de los miembros de las juntas directivas de las entidades pertenecientes al Régimen Tributario Especial. En efecto, el artículo 1.2.1.5.1.21 del Decreto 1625 de 2016 establece que:

"Artículo 1.2.1.5.1.21. Egresos. El concepto de egreso para los contribuyentes a que se refiere el artículo 1.2.1.5.1.2. de este decreto comprende los costos y gastos devengados contablemente en el año o periodo gravable, aplicando las limitaciones, excepciones de que trata el Título I del Libro Primero del Estatuto Tributario y demás requisitos y condiciones allí previstos.

Se exceptúan de lo anterior las limitaciones relacionadas con los tributos pagados en desarrollo de la actividad meritoria de la entidad.

Cuando se incurra en egresos devengados para el desarrollo de la actividad meritoria, estos serán deducibles sin que necesariamente se encuentren asociados a la realización de un ingreso. Lo anterior, sin perjuicio de las limitaciones y excepciones mencionadas.

La ejecución de beneficios netos o excedentes de años anteriores no constituye egreso del ejercicio."

Ahora bien, respecto a la consulta sobre qué se entiende por representación legal directa e indirecta, en el Concepto General Unificado No. 0481 del 27 de abril de 2018 se han realizado varios análisis que resultan pertinentes, en donde se concluye que:

"Lo anterior implica reconocer una realidad del giro ordinario de las entidades del Régimen Tributario Especial y es que la vinculación de un representante legal no se hace en todos los casos en forma directa, sino que esta puede tener lugar a través de sociedades de representación legal u otras entidades. Es decir, no hay un contrato directo con la persona que realizará la labor, sino que media entre la ESAL y esta una sociedad o entidad para este fin."

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN-,con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.qov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” -“técnica”-, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

PABLO EMILIO MENDOZA VELILLA

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina

Dirección de Gestión Jurídica