Oficio 500 de 2020 DIAN

OFICIO 500 DE 2020

(agosto 13)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

<Publicado en la página web de la DIAN: 31 diciembre de 2021>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Descriptores	TARIFA ESPECIAL PARA DIVIDENDOS O PARTICIPACIONES RECIBIDOS POR SOCIEDADES Y ENTIDADES EXTRANJERAS Y POR PERSONAS NATURALES NO RESIDENTES.
Fuentes Formales	ESTATUTO TRIBUTARIO DECRETO 0624 DE 1989 ART. 245

Extracto

De conformidad con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

En cuanto a la solicitud presentada, con respecto a la posibilidad de crear una reserva ocasional con las utilidades que no fueron gravadas en cabeza de la sociedad para poder acceder a la tarifa del 0% sobre los dividendos, en el marco del Convenio para evitar la doble imposición suscrito con España, tenemos los siguientes comentarios:

En primer lugar, el artículo 10 del Convenio entre el Reino de España y la Republica de Colombia para Evitar la doble Imposición y prevenir la evasión fiscal en materia del impuesto sobre la renta y sobre el patrimonio, establece las siguientes reglas de asignación de la potestad tributaria:

“Artículo 10 Dividendos.

1. Los dividendos pagados por una sociedad residente de un Estado contratante a un residente del otro Estado contratante pueden someterse a imposición en ese otro Estado.

2. Sin embargo, dichos dividendos pueden someterse también a imposición en el Estado contratante en que resida la sociedad que paga los dividendos y según la legislación de ese Estado, pero si el beneficiario efectivo de los dividendos es un residente del otro Estado contratante, el impuesto así exigido no podrá exceder del:

a) 5 por 100 del importe bruto de los dividendos.

b) 0 por 100 del importe bruto de los dividendos si el beneficiario efectivo es una sociedad que posea directa o indirectamente al menos el 20 por 100 del capital de la sociedad que paga los dividendos.

Este apartado no afecta a la imposición de la sociedad respecto de los beneficios con cargo a los que se pagan los dividendos.”

De acuerdo con lo anterior, el protocolo del mismo Convenio establece las siguientes reglas que deben ser leídas en concordancia con lo establecido en el artículo 10 del Convenio:

VI. Ad. Artículo 10.

1- En el caso de Colombia, la mención al “impuesto así exigido” del apartado 2 del artículo 10, se refiere a la tarifa especial para los dividendos o participaciones a que hace referencia el inciso 1.° del artículo 245 del Estatuto Tributario, o sus modificaciones posteriores, a la que se aplicarán los apartados 2a) o 2b) del artículo 10 en función del porcentaje de participación.

2- No obstante, lo previsto en el párrafo anterior, cuando a los dividendos obtenidos por una empresa residente en España procedentes de Colombia se les aplique el parágrafo 1 del artículo 245 del Estatuto Tributario, o sus modificaciones posteriores, el artículo 10 se aplicará de la siguiente forma:

a) 5 por 100 del importe bruto de los dividendos.

b) 0 por 100 del importe bruto de los dividendos si el beneficiario efectivo es una sociedad que posea directa o indirectamente al menos el 20 por 100 del capital de la sociedad que paga los dividendos.

Este apartado no afecta a la imposición de la sociedad respecto de los beneficios con cargo a los que se pagan los dividendos.”

De acuerdo con lo anterior, el protocolo del mismo Convenio establece las siguientes reglas que deben ser leídas en concordancia con lo establecido en el artículo 10 del Convenio:

“VI. Ad. Artículo 10.

1. En el caso de Colombia, la mención al “impuesto así exigido” del apartado 2 del artículo 10, se refiere a la tarifa especial para los dividendos o participaciones a que hace referencia el inciso 1.° del artículo 245 del Estatuto Tributario, o sus modificaciones posteriores, a la que se aplicarán los apartados 2a) o 2b) del artículo 10 en función del porcentaje de participación.

2. No obstante lo previsto en el párrafo anterior, cuando a los dividendos obtenidos por una empresa residente en España procedentes de Colombia se les aplique el parágrafo 1 del artículo 245 del Estatuto Tributario, o sus modificaciones posteriores, el artículo 10 se aplicará de la siguiente forma:

a) la parte correspondiente al 35 por 100 mencionado en el citado artículo se verá reducida según el apartado 2b) del artículo 10 cuando los dividendos y utilidades repartidos a no residentes en Colombia procedan de utilidades exentas del impuesto sobre la renta en cabeza de la sociedad y siempre que dicha parte se invierta en la misma actividad productora en Colombia durante un término no inferior a tres años.

Cuando las utilidades máximas susceptibles de ser distribuidas a título de ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional sean superiores al 65 por 100 de las utilidades comerciales antes de impuestos, se aplicará la misma regla prevista en el párrafo anterior de esta letra a) sobre la diferencia entre dicha cantidad y las utilidades después de impuestos.

b) la tarifa especial prevista para los dividendos o participaciones a que hace referencia el inciso 1.° del artículo 245 del Estatuto Tributario, o sus modificaciones posteriores, se verá reducida según los apartados 2a) o 2b) del artículo 10 en función del porcentaje de participación. 3. En el caso de España, se entienden excluidas las sociedades de personas en la aplicación del apartado 2b).” (Subrayas fuera del texto).

Por ende, y de acuerdo con el artículo precitado del Protocolo, el literal a) del numeral 2 exige claramente que los dividendos o utilidades hayan sido repartidas. Por lo anterior, no es posible concluir que se puede crear una reserva con dichas utilidades, antes de ser repartidas, para poder ser objeto de la retención del 0%.

Lo anterior, en el entendido que las utilidades que no han sido repartidas no pueden denominarse como dividendos, en concordancia con el numeral 3 del artículo 10 del Convenio, el cual define dividendos de la siguiente manera:

“3. El término «dividendos» en el sentido de este artículo significa los rendimientos de las acciones, de las acciones o bonos de disfrute, de las partes de minas, de las partes de fundador u otros derechos, excepto los de crédito, que permitan participar en los beneficios, así como los rendimientos de otras participaciones sociales sujetas al mismo régimen fiscal que los rendimientos de las acciones por la legislación del Estado del que la sociedad que realiza la distribución sea residente.”

Las utilidades no son un rendimiento de las acciones. En particular, las utilidades son el resultado del ejercicio de la actividad productora de renta de la empresa. Por ende, las utilidades sólo son dividendos una vez son repartidas, de lo contrario no se pueden disponer por parte de los socios.

Con base en lo anterior, se confirma el Oficio 48261 del 31 de julio de 2012 y el Concepto 48993 del 02 de agosto de 2012.

Finalmente manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” -“técnica”-, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica