Oficio 21443 de 2013 DIAN

OFICIO 21443 DE 2013

(abril 15)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA

Bogotá, D.C., 15 ABR. 2013

Oficio 100208221- 0281

Señor

CARLOS MAURICIO GARIBELLO CORREA

Jefe Grupo Facturación

Aeronáutica Civil

AV El Dorado No. 103-15

Bogotá

Ref.: Radicado 97423 del 13/12/2012

Atento saludo, doctor Garibello.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008 esta Subdirección está facultada para absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, aduaneras o de comercio exterior, en lo de competencia de la DIAN.

Consulta a este Despacho sobre la obligación de emitir factura cuando la AEROCIVIL recibe de los concesionarios la contraprestación pactada dentro de los contratos de Concesión para la construcción, explotación y administración de la infraestructura del aeropuerto

Sobre el particular le manifestamos.

El artículo 32, numeral 4 de la Ley 80 de 1993 define el contrato de concesión en los siguientes términos:

“Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.”

De acuerdo a la anterior definición, y como usted lo señala la doctrina oficial vigente en relación con el impuesto sobre las ventas en los contratos de concesión está contenida en el Concepto 048556 del 19 de julio de 2005 que sobre el tema concluyó: “tal como está definido el contrato de concesión en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, con la totalidad de los elementos que le son propios, no se ajusta a la definición de servicio que para efectos ' tributarios consagra el artículo 1o del Decreto 1372 de 1992.”

En efecto, la contraprestación que recibe el concedente (entidad pública) puede consistir en derechos, tarifas, tasas, participación en la explotación del bien o una suma porcentual de la misma o en general cualquier modalidad que acuerden las partes, y tiene como finalidad el uso y explotación de un bien público por un particular o la prestación de servicios públicos por “cuenta y riesgo” del cesionario, lo cual descarta que sea la entidad pública quien presta los servicios a los terceros, que deben ser facturados directamente por el cesionario.

Siendo la contraprestación en el contrato de concesión una obligación contractual cuya fuente es la ley, el ingreso que se genera para una entidad pública que independiente de los servicios gravados que presta el concesionario sobre los bienes públicos cedidos para su explotación. Lo anterior, sin perjuicio de las obligaciones fiscales que la entidad pública se haya reservado para prestar directamente sobre los mismos bienes.

Por último, en relación con los soportes de las declaraciones tributarias de los concesionarios, el Concepto 089685 de 2009 señaló:

"... de conformidad con el artículo 771-2 del Estatuto Tributario, para la procedencia de costos y deducciones en el impuesto sobre la renta, así como de los Impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, se requiere la factura o documento equivalente con el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 617 y 618 del mismo ordenamiento, para cada uno de ellos.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 615 del E.T. en concordancia con el artículo 1o. del Decreto 1165 de 1996, están obligados a expedir factura o documento equivalente todas las personas o entidades que tengan la calidad de comerciantes, ejerzan profesiones liberales, o presten servicios inherentes a éstas, o enajenen bienes producto de la actividad agrícola o ganadera, independientemente de su calidad de contribuyentes o no contribuyentes de los impuestos administrados por la DIAN.

Según el artículo 17 del Decreto 1001 de 1997, constituyen documentos equivalentes a la factura, los expedidos, entre otros, por las entidades de derecho público y en general los expedidos por los no responsables del impuesto sobre las ventas que simultáneamente no sean contribuyentes del impuesto sobre la renta, los cuales deberán cumplir los requisitos allí previstos.

De igual manera el inciso tercero del artículo 772-1 del E.T., señala que cuando no exista la obligación de expedir factura o documento equivalente, para efectos de probar la respectiva transacción que da lugar a costos, deducciones o impuestos descontables, se requerirá que el documento cumpla con los requisitos mínimos que el Gobierno Nacional establezca.

El Gobierno Nacional, mediante el artículo 3o. del Decreto 3050 de 1997, determinó que el documento soporte para la procedencia de costos, deducciones e impuestos descontables por operaciones realizadas con personas no obligadas a expedir factura o documento equivalente, será el expedido por el vendedor o por el adquirente del bien y/o servicio, con los requisitos allí señalados ..."

Concluye la anterior doctrina, que lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 3050 de 1997 fue concebido exclusivamente para las operaciones de comercialización de bienes o prestación de servicios, por lo cual en materia de soportes con no obligados a facturar reiteró lo expuesto en el Concepto 020585 de 1999, siempre y cuando los costos, deducciones o impuestos descontables resulten procedentes de conformidad con las disposiciones fiscales.

El siguiente fragmento del Concepto No. 20585 de marzo 12 de 1999, al referirse a la forma de soportar los costos en operaciones en las cuales no se debe expedir factura, señaló:

"... Ahora bien, en materia fiscal se exige que los ingresos, costos, deducciones pasivos y demás valores que se llevan a las declaraciones tributarias estén debidamente soportados y los hechos económicos deben documentarse mediante soportes de origen interno o externo debidamente fechados y autorizados por quienes los elaboren o intervengan en ellos (artículo 123 del Decreto 2649 de 1993)

De acuerdo con lo previsto en el artículo 743 del Estatuto Tributario, la idoneidad de los medios de prueba depende entre otras de las exigencias que para demostrar determinados hechos preceptúen las normas tributarias o las normas que regulen el hecho por demostrar."

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente lo invitamos a consultar la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias en la página electrónica de la DIAN: www.dian.gov.co http://www.dian.qov.co siguiendo los iconos: "Normatividad" - "técnica" y seleccionando los vínculos "Doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica”.

Cordialmente,

LEONOR EUGENIA RUIZ DE VILLALOBOS

Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina (E)