Oficio 35662 de 2015 DIAN

OFICIO 35662 DE 2015

(noviembre 12)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

DIRECCIÓN DE GESTIÓN JURIDICA

Bogotá, D.C.

Ref.:	Radicado 1217 del 27/11/2015 remitido por Coordinación del Sistema de QRS.
TEMA	Principio de legalidad respecto del IVA en la financiación.
DESCRIPTORES:	Las exenciones que se creen dentro del sistema tributario también están cobijadas por los principios de legalidad y certeza.
FUENTES FORMALES:	Constitución Política artículos 338 y 150 numerales 10, 11 y 12.

De conformidad con las funciones a cargo de la Dirección de Gestión Jurídica de la Unidad Administrativa Especial la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional -DIAN-, en cumplimiento del artículo 19 del Decreto 4048 de 2008, el presente oficio da respuesta al derecho de petición, respecto del cual solicita el peticionario “equiparar las condiciones de trato frente a las cargas impositivas entre Entidades Financieras que presta servicios crediticios y las Entidades del Sector Real que presta el mismo servicio con recursos propios. En particular, la solicitud está enfocada a solicitar la exoneración del cobro del IVA EN LA FINANCIACIÓN a las Entidades Comerciales, como la que actualmente represento, que prestamos servicios crediticios a personas naturales con recursos propios y tenemos vigilancia a través de su Superintendencia."

Como punto de partida, en virtud del principio de legalidad en materia tributaria, se requiere de creación legal para poder imponer obligaciones tributarias, dicho principio ha sido desarrollado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional de manera amplia, en sentencia C-822-11 dicha Corporación explica: "(...) el principio de legalidad parte del supuesto que la obligación tributaria puede crearse únicamente en virtud de la ley tal y como se desprende de los artículos 338 y 150 numerales 10, 11 y 12 de la Constitución Política (...)”. Las mencionadas disposiciones constitucionales señalan:

ARTÍCULO 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.

Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.

ARTÍCULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

(...) 10. Revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje. Tales facultades deberán ser solicitadas expresamente por el Gobierno y su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara. El Congreso podrá, en todo tiempo y por iniciativa propia, modificar los decretos leyes dictados por el Gobierno en uso de facultades extraordinarias. Estas facultades no se podrán conferir para expedir códigos, leyes estatutarias, orgánicas, ni las previstas en el numeral 20 del presente artículo, ni para decretar impuestos.

11. Establecer las rentas nacionales y fijar los gastos de la administración.

12. Establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley.

Así las cosas, considerando las normas constitucionales transcritas, el principio de legalidad también se extiende a la creación y regulación de las exenciones tributarias, tal como lo explica de manera clara la sentencia C-602-15 de la Corte Constitucional: "(...) Las exenciones que se creen dentro del sistema tributario, al hacer parte de las manifestaciones de la política fiscal, también están cobijadas por los principios de legalidad y certeza. Por tanto, los elementos principales de cualquier exención deben estar definidos previamente por el legislador, las asambleas o los concejos, en los términos de los artículos 150, numerales 10 y 12, y 338. Es más, teniendo en cuenta el artículo 154 superior, se deduce que la consagración de estas figuras debe contar con la iniciativa gubernamental. En la sentencia C-748 de 2009 se desarrolló esta idea de la siguiente manera:

“Esta Corporación, en reiteradas oportunidades, ha establecido que así como el legislador goza de amplia potestad de configuración normativa para establecer tributos y definir sus elementos esenciales, es natural que, de la misma forma, goce del poder suficiente para consagrar beneficios tributarios, por razones de política económica o para realizar la igualdad real y efectiva en materia fiscal”.^[22]

A su vez, para prevenir fueros o privilegios que atenten contra la justicia tributaria, que afecten gravemente la coherencia de la política fiscal o desvirtúen la eficacia del recaudo, la jurisprudencia ha destacado que la decisión legislativa de establecer exenciones debe obedecer ciertos límites o restricciones como la generalidad, la homogeneidad, la equidad, la razonabilidad, la proporcionalidad, la igualdad y la progresividad.^[23] En el fallo mencionado se calificaron estas barreras a la libertad del legislador de la siguiente manera:

“Así, la soberanía fiscal que ejerce el legislador, no por amplia puede reputarse absoluta, sino que por el contrario se encuentra sujeta a los límites y condicionamientos que emanan directamente de la Constitución Política.

Sobre el particular, la Corte ha destacado que al legislador le corresponde, a iniciativa del gobierno, evaluar la conveniencia y oportunidad de excluir a ciertas personas o actividades del pago de un tributo determinado, ya sea para estimular o incentivar ciertas actividades o comportamientos o con el propósito de reconocer situaciones de carácter económico o social que ameriten el otorgamiento del beneficio fiscal."

La validez de los beneficios tributarios está adherida a la justificación que cada medida pueda tener en el ordenamiento constitucional. Esto implica, por supuesto, que cualquier beneficio debe contar con la iniciativa del Gobierno, el trámite correspondiente en el Congreso, la Asamblea o el Concejo que corresponda, la definición de los elementos mínimos del instrumento y el cumplimiento de las restricciones que eviten la consagración de fueros o privilegios injustificados. (...)"

En suma a lo planteado, y de conformidad con el principio de legalidad, la petición aquí elevada respecto de la "exoneración del IVA en la financiación de entidades del Sector Real, que prestan servicios crediticios a personas naturales con recursos propios" no es próspera puesto que requiere de creación de ley, por lo tanto su solicitud se pondrá a disposición de la Comisión de Expertos para la Equidad y la Competitividad Tributaria, creada por el artículo 44 de la Ley 1739 de 2014.

Por último, nos permitimos informarle que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de Internet, www.dian.qov.co la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de "Normatividad" - "Técnica", dando clic en el link "Doctrina.

Atentamente,

DALILA ASTRID HERNANDEZ CORZO

Directora de Gestión Jurídica