Oficio 25450 de 2018 DIAN

OFICIO 25450 DE 2018

(septiembre 11)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C.

Ref.: Radicado 3174 del 14/08/2018

Conforme con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es fundón de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.

Sobre un caso en concreto en donde detalla las operaciones y la posición adoptada por el Instituto para efectuar la retención, se solicita de manera específica que la DIAN emita un concepto si es procedente o no la devolución por un pago por intereses a un no contribuyente, que ha adquirido un derecho reconocido en una sentencia fallada en favor de un beneficiario que enajenó los derechos litigiosos.

En primer lugar, es necesario explicar que las facultades de esta dependencia se concretan en la interpretación de las normas antes mencionadas, razón por la cual en ejercicio de dichas funciones no corresponde prestar asesoría específica para atender casos particulares que son tramitados por otras dependencias o entidades, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas en las mismas.

En igual sentido, los conceptos que se emite este despacho tienen como fundamento las circunstancias presentadas en el escrito de la consulta, sin extenderse a situaciones diferentes o no planteadas, por lo que se recomienda un estudio integral de toda la operación para establecer el verdadero alcance; para este caso, sobre la retención que debe practicarse, el agente retenedor, el beneficiario del ingreso, así como los casos en que esta no debe realizarse por disposición legal expresa.

Sobre este asunto se le informa:

De conformidad con el artículo 26 del Estatuto Tributario todo ingreso susceptible de capitalizarse o producir un incremento neto en el patrimonio y que no haya sido expresamente exceptuado como constitutivo de renta o de ganancia ocasional, se considera gravable y por lo tanto sujeto a retención en la fuente, según lo dispone el artículo 366 del mismo estatuto.

El artículo 395 del mismo ordenamiento tributario establece una retención en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta que efectúen las personas jurídicas y sociedades de hecho, por concepto de rendimientos financieros, tales como intereses, descuentos, beneficios, ganancias, utilidades y, en general, lo correspondiente a rendimientos de capital o a diferencias entre valor presente y valor futuro de éste se consideran rendimientos financieros”.

El artículo 368 ibídem, precisa que: “son agentes de retención o de percepción, las entidades de derecho público, los fondos de inversión, los fondos de valores, los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, los consorcios, las comunidades organizadas, las uniones temporales y las demás personas naturales o jurídicas, sucesiones ilíquidas y sociedades de hecho, que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente”. Adicionalmente, el artículo 368-2 del estatuto tributarlo señala cuales son las personas naturales que deben actuar como agentes de retención en la fuente.

Y el artículo 370 ibídem establece que, no realizada la retención o percepción, el agente responderá por la suma que está obligado a retener o percibir, sin perjuicio de su derecho de reembolso contra el contribuyente, cuando aquél satisfaga la obligación.

De otro lado, el artículo 369 del Estatuto Tributario [Modificado art. 154 Ley 1819 de 2016] señala:

“No están sujetos a retención en la fuente:

1. Los pagos que se efectúen a:

a. Los contribuyentes no declarantes, a que se refiere el artículo 22

b. Las entidades no contribuyentes declarantes, a que hace referencia el artículo 23. (...)

A su turno, el artículo 23-1, considera que no son contribuyentes los “fondos de inversión, los fondos de valores y los fondos comunes que administren las entidades fiduciarias”. Pero, “la remuneración que reciba por su labor la entidad que administre el fondo, constituye un ingreso gravable para la misma sobre la cual se aplicará retención en la fuente. (...)”.

Según el artículo 1.2.4.2 del Decreto 1625 de 2016, “cuando el beneficiario del pago sea una persona no contribuyente o exenta del impuesto sobre la renta, deberá acreditar tal circunstancia ante el retenedor quien conservará la prueba correspondiente, para ser presentada ante la Administración de Impuestos, cuando esta lo exija.”

Por su parte, esta Subdirección en Concepto número 065874 de 2014 precisa que:

“La calidad de no contribuyente del impuesto sobre la renta y complementarios, como en reiteradas oportunidades lo ha sostenido este Despacho, no exime del cumplimiento de otras obligaciones tributarias que impone la ley, como la de actuar como agente de retención cuando por las funciones y por la clase de operaciones realizadas se deba practicar la retención en la fuente del tributo correspondiente”.

Bajo este marco normativo, es clara la obligación radicada en los agentes de retención de realizar la retención en la fuente por el pago o abono en cuenta que signifique un ingreso tributario para el contribuyente del impuesto de renta, como puede ocurrir por los rendimientos financieros; salvo que por disposición legal expresa no se deba practicar la retención por no ser contribuyente, caso en el cual se exige dar cumplimiento con las condiciones que establezca el reglamento.

El segundo tema, se refiere a la forma de expedir la certificación de retención en la fuente:

Realizada la retención y cumplida las obligaciones de consignar el valor retenido dentro de los plazos que para tal efecto señale el reglamento, se debe expedir un certificado que debe contener los requisitos establecidos en el artículo 381 del Estatuto Tributario.

"Artículo 381. Certificados por otros conceptos. Cuando se trate de conceptos de retención diferentes de los originados en la relación laboral, o legal y reglamentaria. los agentes retenedores deberán expedir anualmente un certificado de retenciones que contendrá:

a. Año gravable y ciudad donde se consignó la retención.

b. Apellidos y nombre o razón social y NIT del retenedor.

c. Dirección del agente retenedor.

d. Apellidos y nombre o razón social y NIT de la persona o entidad a quien se le practicó la retención.

e. Monto total y concepto del pago sujeto a retención.

f. Concepto y cuantía de la retención efectuada.

g. La firma del pagador o agente retenedor.

A solicitud de la persona o entidad beneficiaria del pago, el retenedor expedirá un certificado por cada retención efectuada, el cual deberá contener las mismas especificaciones del certificado anual (…)”.

Como tercero Ahora,<sic> dependiendo de las anteriores circunstancias si la retención se efectuó indebidamente existe el mecanismo para solicitar la devolución por retención indebida al agente retenedor de conformidad con el artículo 1.2.4.16 del DUR Decreto 1625 de 2016.

Por último, sobre el procedimiento para efectuar devoluciones por el aplicativo SIIF, se está oficiando al Ministerio de Hacienda para que le brinde su respectiva orientación.

Finalmente, le informamos que puede consultar la base de conceptos expedidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en su página de INTERNET, www.dian.gov. <http.//.dian.gov.co>, ingresando por el icono de “Normatividad” - “técnica”, dando clic en el link “Doctrina” Oficina Jurídica.

Atentamente,

LORENZO CASTILLO BARVO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)
Dirección de Gestión Jurídica