Oficio 61823 de 2014 DIAN

OFICIO 61823 DE 2014

(noviembre 6)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA

100208221- 001234

Bogotá, D.C., 03 NOV. 2014

Ref.: Radicado 60115 del 26/09/2014

Tema	Impuesto a las ventas
Descriptores	Hecho Generador del Impuesto Sobre las Ventas
Hecho no Generador del Impuesto Sobre las Ventas
Servicio de Arrendamiento de Inmuebles
Servicios de Arrendamiento de Establecimiento de Comercio
Fuentes formales	Concepto Unificado 001 del 2003
Artículos 518 a 524 (Código de Comercio)
Artículo 1973 (Código Civil)
Estatuto Tributario

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

En el radicado de la referencia se plantean 2 interrogantes que se exponen a continuación:

1) ¿Un tenedor, con derecho al uso y goce de un activo puede ceder su derecho a un tercero, permitiéndole a éste el disfrute y uso de este mismo, y por lo tanto cobrar, sobre el valor mensual correspondiente a la remuneración entre ellos, impuesto sobre las ventas?

Al respecto, este despacho hace la siguiente consideración:

El contrato de arrendamiento se define por el cual dos partes se obligan recíprocamente, una a ceder el goce de un bien, a ejecutar una obra o a prestar un servicio y la otra a pagar un precio por el goce, la obra o el servicio (Art. 1973 del C.C.). Sin embargo, en el arrendamiento de bienes inmuebles hay una excepción al gravamen del impuesto sobre las ventas en razón de su uso y destinación, exclusión prevista en el Numeral 5^o del artículo 476 del Estatuto Tributario, que taxativamente enuncia a los contratos de arrendamiento utilizados con fin de vivienda del arrendatario o como inmuebles en que se presenten exposiciones, eventos artísticos o culturales o muestras artesanales nacionales, veamos:

(...)

5. <Numeral modificado por el artículo 36 de la Ley 788 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> El servicio de arrendamiento de Inmuebles para vivienda, y el arrendamiento de espacios para exposiciones y muestras artesanales nacionales incluidos los eventos artísticos y culturales

(...)

Ahora bien, el contrato de arrendamiento se encuentra sujeto a reglamentación mediante artículos 518 a 524 del Código de Comercio (establecimiento de Comercio) y Ley 820 de 2003 en donde el artículo 17 permite la figura del subarriendo sin distinción de uso o destinación, pero con la prerrogativa de que este debe estar previamente autorizado por el arrendador, so pena de que el mismo arrendador pueda dar por terminado el contrato de arrendamiento y exigir la entrega del inmueble, como se expone a continuación:

(...)

CAPITULO V.

SUBARRIENDO Y CESIÓN DEL CONTRATO.

ARTÍCULO 17. SUBARRIENDO Y CESIÓN. El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que medie autorización expresa del arrendador.

En caso de contravención, el arrendador podrá dar por terminado el contrato de arrendamiento y exigir la entrega del inmueble o celebrar un nuevo contrato con los usuarios reales, caso en el cual el contrato anterior quedará sin efectos, situaciones éstas que se comunicarán por escrito al arrendatario.

PARÁGRAFO. En caso de proceso judicial, cuando medie autorización expresa del arrendador para subarrendar, el subarrendatario podrá ser tenido en cuenta como interviniente litisconsorcial del arrendatario, en los términos del inciso tercero del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil.

Cuando exista cesión autorizada expresamente por el arrendador, la restitución y demás obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento deben ser exigidas por el arrendador al cesionario.

Cuando la cesión del contrato no le haya sido notificada al arrendador, el cesionario no será considerado dentro del proceso como parte ni como interviniente litisconsorcial.

(…)

Así las cosas, en la figura de subarriendo quien paga determinado dinero a su vez contrata con un tercero para cederle sus derechos, lo que implica, la creación o modificación de obligaciones independientes al contrato de arrendamiento principal, con nuevos sujetos o partes intervinientes en el negocio, por tal, sujetos a la aplicación del impuesto sobre las ventas.

No obstante, es fundamental determinar que para que se genere el impuesto sobre las ventas es indispensable que intervenga como arrendador o arrendatario un responsable del régimen común. En consecuencia, los responsables del régimen común serán los encargados de la recaudación y declaración del impuesto, sin perjuicio de que para la prestación del servicio de arrendamiento se utilice la intermediación, caso en el cual el intermediario, persona natural o jurídica, recaudará el valor del impuesto junto con los cánones de arrendamiento, cuando el impuesto se genere en cabeza del arrendador del régimen común. Si el arrendatario pertenece al régimen común del IVA y el arrendador no está en ese régimen, el arrendatario asume el impuesto aplicando la retención en la fuente la cual deberá practicarse en el momento en que se realice el pago o abono en cuenta, lo que ocurra primero equivalente al quince por ciento (15%) del valor del impuesto.

2) Si un contrato A, que se refiere a un arrendamiento de un bien inmueble, siendo la intención de las partes, permitir el uso y goce del bien durante un término de 20 años, prevé que cuando el arrendador tenga el derecho de propiedad sobre el inmueble en arriendo, (lo cual se espera que ocurra al final del contrato de arrendamiento), se efectuará la venta del mismo al arrendatario, podrá entenderse que dicho contrato A es un contrato de Venta de inmueble y en consecuencia, no efectuar el cobro del impuesto sobre las ventas por el valor pactado como arrendamiento?

Al respecto, se hace la siguiente consideración:

Debe precisarse que si bien el contrato es ley para las partes, sus cláusulas serán válidas, siempre y cuando no violen la ley. En consecuencia el arrendamiento y la venta de inmuebles son dos hechos económicos distintos, que aunque las partes lo estipulen en un contrato, tienen jurídica y tributariamente tratamiento singular y separado.

En cuanto al sentido del arrendamiento se da la contraprestación de un servicio y por tal es causante del hecho generador del Impuesto sobre las ventas a la luz del artículo 420 del Estatuto Tributario, a contrario sensu, la venta de inmueble implica la transferencia del dominio, que se encuentra como un acto no generador del  impuesto sobre las ventas, como lo expone en el Concepto Unificado 001 del 2003 en su acápite, veamos:

(...)

1.13. VENTA DE BIENES INMUEBLES.

La venta de bienes inmuebles no está consagrada por las normas fiscales como hecho generador del IVA, tampoco es responsable del tributo quien realice tales operaciones siempre y cuando, versen exclusivamente sobre bienes inmuebles.

Situación diferente se presenta si quien gestiona la venta de los bienes mencionados no es el propietario de ellos sino que actúa como intermediario; en este evento se está en presencia de un servicio que constituye materia imponible del gravamen. En este caso se generará el IVA sobre la comisión percibida por el intermediario, porque al no constituir tal gestión un servicio excluido del impuesto sobre las ventas se somete al tributo a la tarifa general del impuesto; tal erogación será de cargo de quien contrata el servicio y no del adquirente de los inmuebles.

(...) Subrayado Fuera del Texto

En el caso materia de análisis la prestación del servicio de arrendamiento estará sujeto al impuesto sobre las ventas en el periodo que se surta por las partes contratantes, y se constituirá otro acto, el momento de la venta o la transmisión del dominio del bien inmueble, el cual al no estar dentro de los hechos generadores del artículo 420 no será responsable del impuesto en mención.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos “Normatividad” – “Técnica” y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

YUMER YOEL AGUILAR VARGAS

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina