Oficio 24940 de 2018 DIAN

OFICIO 24940 DE 2018

(Septiembre 7)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C. 07

Ref.: Radicado 100042872 del 26/07/2018

Tema: Impuesto sobre la Renta y Complementarios

Descriptores: Cuentas en Participación

Fuentes formales: Artículos 18 y 19 del Estatuto Tributario; artículos 11, 20, 21 22 y 507 del Código de Comercio; artículos.

Cordial saludo,

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 es función de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.

Para comenzar se debe explicar que las facultades de esta dependencia se concretan en La interpretación de las normas atrás mencionadas, razón por la cual no corresponde en ejercicio de dichas funciones prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar, calificar, avalar o atender procesos o procedimientos que son tramitados ante otras entidades dependencias, ni examinar las decisiones tomadas en las mismas, menos confirmar o aprobar las interpretaciones que realicen los contribuyentes sobre las disposiciones normativas dentro de actuaciones administrativas o contractuales específicas.

En igual sentido, los conceptos que se emiten por este despacho tienen como fundamento las circunstancias presentadas en las consultas y buscan atender los supuestos de hecho y de derecho expuestos en estas en forma general; por ello, se recomienda que la lectura del mismo se haga en forma integral para la comprensión de su alcance, el cual no debe extenderse a situaciones diferentes a las planteadas y estudiadas.

1.- En este contexto no es posible resolver en forma puntual cada uno de los interrogantes formulados a partir del caso hipotético propuesto por la consulta, habida cuenta que se trata de una asesoría jurídica particular, y además se trataría de encuadrar actuaciones contractuales que fueron suscritas por particulares, las cuales son de la esfera de su responsabilidad.

En consecuencia, se atenderán las solicitudes en sentido general acerca del tema de cuentas en participación para exponer que la normativa general se encuentra en el artículo 18 del Estatuto Tributario, cuyo tenor literal dispone:

ARTÍCULO 18. CONTRATOS DE COLABORACIÓN EMPRESARIAL <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 1819 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> Los contratos de colaboración empresarial tales como consorcios, uniones temporales, joint ventures y cuentas en participación, no son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios. Las partes en el contrato de colaboración empresarial, deberán declarar de manera independiente los activos, pasivos, ingresos, costos y deducciones que les correspondan, de acuerdo con su participación en los activos, pasivos, ingresos, costos y gastos incurridos en desarrollo del contrato de colaboración empresarial. Para efectos tributarios, las partes deberán llevar un registro sobre las actividades desarrolladas en virtud del contrato de colaboración empresarial que permita verificar los ingresos, costos y gastos incurridos en desarrollo del mismo.

Las partes en el contrato de colaboración empresarial deberán suministrar toda la información que sea solicitada por la DIAN, en relación con los contratos de colaboración empresarial.

Las relaciones comerciales que tengan las partes del contrato de colaboración empresarial con el contrato de colaboración empresarial que tengan un rendimiento garantizado, se tratarán para todos los efectos fiscales como relaciones entre partes independientes. En consecuencia, se entenderá, que no hay un aporte al contrato de colaboración empresarial sino una enajenación o una prestación de servicios, según sea el caso, entre el contrato de colaboración empresarial y la parte del mismo que tiene derecho al rendimiento garantizado.

PARÁGRAFO 1o. En los contratos de colaboración empresarial el gestor, representante o administrador del contrato deberá certificar y proporcionar a los partícipes, consorciados, asociados o unidos temporalmente la información financiera y fiscal relacionada con el contrato. La certificación deberá estar firmada por el representante legal o quien haga sus veces y el contador público o revisor fiscal respectivo. En el caso del contrato de cuentas en participación, la certificación expedida por el gestor al partícipe oculto hace las veces del registro sobre las actividades desarrolladas en virtud del contrato de cuentas en participación.

PARÁGRAFO 2o. Las partes del contrato de colaboración empresarial podrán establecer que el contrato de colaboración empresarial llevará contabilidad de conformidad con lo previsto en los nuevos marcos técnicos normativos de información financiera que les sean aplicables.

2- En lo relacionado con las preguntas No. 1 y No. 2. Acerca de lo que se debe entender por contrato de cuentas en participación y sus características, es necesario que el contribuyente acuda al contenido de los artículos 11, 20, 21 22 y 507 del Código de Comercio, tal como lo señala en su escrito de consulta y verifique si los actos que celebró o suscribió cumplen con las condiciones establecidas en la definición legal para poder determinar que efectivamente es un contrato con dicha denominación y la normatividad aplicable a los mismos.

ARTÍCULO 11. <APLICACIÓN DE LAS NORMAS COMERCIALES A OPERACIONES MERCANTILES DE NO COMERCIANTES>. Las personas que ejecuten ocasionalmente operaciones mercantiles no se considerarán comerciantes, pero estarán sujetas a las normas comerciales en cuanto a dichas operaciones.

ARTÍCULO 20. <ACTOS, OPERACIONES Y EMPRESAS MERCANTILES -CONCEPTO>. Son mercantiles para todos los efectos legales:

1) La adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y la enajenación de los mismos;

(...)

19) Los demás actos y contratos regulados por la lev mercantil.

ARTÍCULO 21. <OTROS ACTOS MERCANTILES>. Se tendrán así mismo como mercantiles todos los actos de los comerciantes relacionados con actividades o empresas de comercio, y los ejecutados por cualquier persona para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales.

ARTÍCULO 22. <APLICACIÓN DE LA LEY COMERCIAL A LOS ACTOS MERCANTILES>. Si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial.

ARTÍCULO 507. <DEFINICIÓN DE CUENTAS DE PARTICIPACIÓN>. La participación es un contrato por el cual dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida.

-En lo relacionado con los supuestos que una entidad sin ánimo de lucro no genera utilidades es necesario que el contribuyente revise la normatividad sobre el particular; en tanto, no es de recibo dicha afirmación, menos cuando afirma que está celebrando contratos de cuentas en participación y, por ende, actuando como comerciante. Es decir, que la naturaleza de la entidad no le impide la celebración de contratos de tipo comercial con los efectos legales que corresponden a dicha actuación.

El artículo 19 del Estatuto Tributario dispone:

ARTÍCULO 19. CONTRIBUYENTES DEL RÉGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL. <Artículo modificado por el artículo 140 de la Ley 1819 de 2016. El nuevo texto es el siguientes Todas las asociaciones, fundaciones y corporaciones constituidas como entidades sin ánimo de lucro, será contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, conforme a las normas aplicables a las sociedades nacionales.

Excepcionalmente, podrán solicitar ante la administración tributaria, de acuerdo con el artículo 356-2, su calificación como contribuyentes del Régimen Tributario Especial, siempre y cuando cumplan con los requisitos que se enumeran a continuación:

1. Que estén legalmente constituidas.

2. Que su objeto social sea de interés general en una o varias de las actividades meritorias establecidas en el artículo 359 del presente Estatuto, a las cuales debe tener acceso la comunidad.

3. Que ni sus aportes sean reembolsados ni sus excedentes distribuidos, bajo ninguna modalidad, cualquiera que sea la denominación que se utilice, ni directa, ni indirectamente, ni durante su existencia, ni en el momento de su disolución y liquidación, de acuerdo con el artículo 356-1.

PARÁGRAFO 1o. La calificación de la que trata el presente artículo no aplica para las entidades enunciadas y determinadas como no contribuyentes, en el artículo 22 y 23 del presente Estatuto, ni a las señaladas en el artículo 19-4 de este Estatuto.

PARÁGRAFO 2o. Para la verificación de la destinación de los excedentes, las entidades que superen las 160.000 UVT de ingresos anuales, deberán presentar ante la Dirección de Gestión de Fiscalización una memoria económica, en los términos del artículo 356-3 del presente Estatuto.

PARÁGRAFO 3o. Para gozar de la exención del impuesto sobre la renta de que trata el artículo 358, los contribuyentes contemplados en el presente artículo, deberán cumplir además de las condiciones aquí señaladas, las previstas en el Titulo VI del presente Libro.

PARÁGRAFO TRANSITORIO 1o. Las entidades que a 31 de diciembre de 2016 se encuentren clasificadas dentro del Régimen Tributario Especial continuarán en este régimen, y para su permanencia deberán cumplir con el procedimiento establecido en el artículo 356-2 del presente Estatuto y en el decreto reglamentario que para tal efecto expida el Gobierno nacional.

PARÁGRAFO TRANSITORIO 2o. Las entidades que a 31 de diciembre de 2016 se encuentren legalmente constituidas y determinadas como no contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios y que a partir del 1o de enero de 2017 son determinadas como contribuyentes del régimen ordinario del impuesto sobre la renta y complementarios que pueden solicitar su calificación al Régimen Tributario Especial, se entenderán automáticamente admitidas y calificadas dentro del mismo. Para su permanencia deberán cumplir con el procedimiento establecido en el presente Estatuto v en el decreto reglamentario que para tal efecto expida el Gobierno nacional.

En temas relacionados con los contribuyentes con régimen especial está Subdirección expidió los oficios 001686 y 015689 de 2018 de los cuales se remite copia para mayor ilustración.

3.- En lo relacionado con las preguntas No. 3 y No. 4, se recomienda tener en cuenta la normatividad transcrita en especial lo relativo al contrato de cuentas en participación, sin perder de vista que no existe ninguna disposición de carácter legal que señale una exclusión o exención para el contrato de cuentas en participación.

4.- Sobre las preguntas No. 5 y No. 6, debe señalarse que sobre el tema de retenciones en el contrato de cuentas en participación y otros relacionados este Despacho se pronunció por medio del Oficio 008537 y 019441 de 2018, de los cuales se remite copia para su conocimiento.

Finalmente se es oportuno aclarar que no corresponde a esta dependencia legislar en torno a la posibilidad de contratos en participación entre no comerciantes, ni acerca de la remuneración en la prestación de servicios de un profesional liberal, considerando que existen normas especiales que regulan las características y condiciones en que se pueden dar este tipo de contratos y es de la voluntad y responsabilidad de los contribuyentes las actuaciones y operaciones económicas que realicen en desarrollo de su objeto social.

En los términos anteriores se absuelve la consulta presentada y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.qov.co siguiendo los iconos: "Normativa" - "técnica" y seleccionando los vínculos "doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica.

Atentamente,

LORENZO CASTILLO BARVO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica UAE-DIAN.