Oficio 18458 de 2019 DIAN
(Tributario) ¿Contraviene el artículo 356-1 del Estatuto Tributario a las asignaciones monetarias mensuales o con otra regular
Texto del documento
OFICIO 18458 DE 2019
(julio 17)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina
Bogotá, D.C.
Ref.: Radicado 100029781 del 07/05/2019
Tema Impuesto sobre la Renta y Complementarios
Descriptores No Contribuyentes del Impuesto Sobre la Renta y Complementarios
Régimen Tributario Especial
Fuentes formales Artículos 19, 19-4, 23, 356-1, 364-1 del Estatuto
Tributario
Descriptor 4.6 del Concepto General Unificado No. 0481 del 27 de abril de 2018
De conformidad con el artículo 20 del Decreto número 4048 de 2008 este despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
Mediante el radicado de la referencia el peticionario pregunta si contraviene el artículo 356-1 del Estatuto Tributario, las asignaciones monetarias mensuales o con otra regularidad a miembros de una junta directiva de una entidad sin ánimo de lucro, dentro de las contempladas en el artículo 23 ibídem (asociación gremial), qué se entiende por asignación en este caso y a qué sanción puede hacerse acreedor si realiza este tipo de pagos.
Sobre el particular se considera:
Previo a analizar las preguntas planteadas en la consulta, consideramos necesario explicar que, de acuerdo con las competencias funcionales de este despacho los pronunciamientos emitidos en respuesta a peticiones allegadas se resuelven con base a criterios legales de interpretación de las normas jurídicas, los cuales se encuentran consagrados en el Código Civil.
Así mismo, las respuestas emitidas son una adecuación en abstracto de las normas vigentes a situaciones concretas, las cuales no tienen como fin solucionar problemáticas individuales, ni juzgar, valorar o asesorar a otras dependencias, entidades públicas y/o privadas en el desarrollo de sus actividades, funciones y competencias.
Señala el artículo 356-1 del Estatuto Tributario que los pagos realizados por las entidades del Régimen Tributario Especial, por la prestación de servicios, arrendamientos, honorarios, comisiones, intereses, bonificaciones especiales y de cualquier otro tipo, a los fundadores, aportantes, donantes, representantes legales y administradores, sus cónyuges o compañeros o sus familiares parientes hasta cuarto grado de consanguinidad o afinidad o único civil o entidades jurídicas donde estas personas posean más de un 30% de la entidad en conjunto u otras entidades donde se tenga control, deberán ser expensas necesarias para el cumplimiento de las actividades que estas desarrollan.
Lo anteriormente mencionado tiene su sustento en la prohibición para las entidades del Régimen Tributario Especial de reembolsar sus aportes, así como distribuir sus excedentes distribuidos, bajo cualquier modalidad, durante su existencia y al momento de su disolución y liquidación, salvo las excepciones que consagre la ley.
Nótese como la aplicación de esta norma parte de la base que hagan parte del Régimen Tributario Especial, precisión que cobra importancia en la medida que para este caso si bien se está frente a entidades constituidas sin ánimo de lucro, como es una asociación gremial, estas no hacen parte de este régimen, sino que el mismo legislador les ha dado el carácter de no contribuyentes del impuesto sobre la renta por efecto de lo dispuesto en el artículo 23 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 145 de la Ley 1819 de 2016:
"Artículo 23. Entidades no contribuyentes declarantes. No son contribuyentes del impuesto sobre la renta los sindicatos, las asociaciones gremiales, los fondos de empleados, los fondos mutuos de inversión, las iglesias y confesiones religiosas reconocidas por el Ministerio del Interior o por la ley, los partidos o movimientos políticos aprobados por el Consejo Nacional Electoral; las asociaciones y federaciones de Departamentos y de Municipios, las sociedades o entidades de alcohólicos anónimos, los establecimientos públicos y en general cualquier establecimiento oficial descentralizado, siempre y cuando no se señale en la ley de otra manera. Estas entidades estarán en todo caso obligadas a presentar la declaración de ingresos y patrimonio.
Las entidades de que trata el presente artículo deberán garantizar la transparencia en la gestión de sus recursos y en el desarrollo de su actividad, La DIAN podrá ejercer fiscalización sobre estas entidades y solicitar la información que considere pertinente para esos efectos.”
(Negrilla fuera del texto)
Sobre el particular, el descriptor 4.6. del Concepto General Unificado No. 0481 del 27 de abril de 2018 señala que podrán ser contribuyentes del Régimen Tributario Especial del impuesto sobre la renta y complementario, las siguientes entidades del artículo 19 del Estatuto Tributario, siempre que desarrollen una o varias de las actividades meritorias enumeradas en el artículo 359 ibídem, que sean de interés general y a las que tenga acceso la comunidad y, que ni sus aportes sean reembolsados ni sus excedentes sean distribuidos bajo ninguna modalidad, cualquiera que sea la denominación que se utilice, ni directa ni indirectamente, ni durante su existencia, ni en el momento de su disolución y liquidación, como:
--Las asociaciones, fundaciones y corporaciones constituidas como entidades sin Ánimo de Lucro.
--Las instituciones de educación superior aprobadas por el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación (Icfes), que sean entidades sin Ánimo de Lucro.
--Los hospitales constituidos como personas jurídicas, sin ánimo de lucro.
--Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que realicen actividades de salud, siempre y cuando obtengan permiso de funcionamiento del Ministerio de Salud y Protección Social, o por las autoridades competentes.
--Las ligas de consumidores.
Igualmente por disposición legal del artículo 19-4 del Estatuto Tributario, al Régimen Tributario Especial del impuesto sobre la renta y complementarios también pertenecen las entidades del sector cooperativo.
En ese orden de ideas, se concluye que lo dispuesto en el artículo 356-1 del Estatuto Tributario no aplica a las asociaciones gremiales porque a pesar de su carácter de entidades constituidas sin ánimo de lucro, estas no hacen parte del Régimen Tributario Especial del impuesto sobre la renta y complementarios.
Sin perjuicio de lo anteriormente mencionado y en concordancia con lo dispuesto en el inciso final del artículo 23 citado, tenga presente lo dispuesto en el artículo 364-1 adicionado por el artículo 158 de la Ley 1819 de 2016
"Artículo 364-1. Cláusula general para evitar la elusión fiscal. En ningún caso se reconocerá la aplicación del Régimen Tributario Especial a aquellas entidades que abusando de las posibilidades de configuración jurídica defrauden la norma tributaria que sería aplicable, o que mediante pactos simulados encubran un negocio jurídico distinto a aquel que dicen realizar o la simple ausencia de negocio jurídico.
Le corresponde a la autoridad tributaria regularizar mediante liquidación oficial, siguiendo el procedimiento establecido en el Estatuto Tributario, los supuestos de abuso del derecho, fraude a la ley o simulación en los que incurran las entidades beneficiarías del Régimen Tributario Especial. La declaración de abuso, fraude o simulación proferida por la DIAN produce efectos exclusivamente tributarios y no está sometida a prejudicialidad alguna ni a procedimiento distinto al previsto para proferir la liquidación oficial de revisión en los artículos 702 a 714 del Estatuto Tributario. En ese acto oficial, además del impuesto eludido, se exigirán los intereses moratorios y se impondrá la sanción por inexactitud.
Parágrafo. Lo dispuesto en este artículo aplicará también a las entidades no contribuyentes declarantes y no declarantes, en lo que resulte procedente.”
(Negrilla fuera del texto)
Así las cosas, la Administración Tributaria en virtud de las facultades de fiscalización concedidas tiene la posibilidad de aplicar esta cláusula tratándose de entidades no contribuyentes del impuesto sobre la renta.
En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.qov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” -“técnica”-, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.
Atentamente,
LORENZO CASTILLO BARVO
Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)
Dirección de Gestión Jurídica