Concepto 453 de 1988 DIAN

CONCEPTO TRIBUTARIO 453 DE 1988

(Enero 13)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

AGENCIAS DE DERECHO

Somete usted a consideración de este Despacho una sentencia del Honorable Tribunal de Cúcuta en la que se condena al pago de salarios caídos, en la cual, se desconoce por completo la retención en la fuente.

Sea lo primero manifestarle que de acuerdo con el artículo 1o del Decreto 074 de 1976 compete a la Dirección General de impuestos interpretar, aplicar y ejecutar en todos sus aspectos las Normas que establecen y regulan los Impuestos Nacionales cuya competencia no esté adscrita a otros organismos.

En tal virtud, esta Dirección administra el Impuesto de renta, en el cual un sistema de recaudo es de la retención en la fuente, consistente en que la persona que realiza un pago o abono en cuenta, resta del valor que va a entregar una parte para luego consignarla en la Administración de Impuestos o en cualquier banco, so pena de incurrir en infracciones sancionables por el incumplimiento de los deberes que conlleva este procedimiento:

1) Retener

2) consignar oportunamente los dineros recaudados.

3) Expedir certificados a los retenidos sobre las retenciones practicadas.

4) Presentar a la Administración de Impuestos relaciones de las retenciones practicadas en el año gravable.

En desarrollo de lo anterior, los Decretos 870 de 1986 y 400 de 1987, en sus artículos 5o y 9o respectivamente, dice:

Artículo 5o:  “Para efectos de aplicar la retención en la fuente por pagos efectuados a título de indemnización, por retiro definitivo del trabajador…..

Artículo 9o: “La retención en la fuente aplicable a las indemnizaciones por despido injustificado y bonificaciones por retiro definitivo del trabajador, se efectuará así……

Lo anterior se halla complementado por los Conceptos Nos. 15148 de junio 13 de 1986, 26063 de octubre 17 de 1986, 15514 de junio 15 de 1987 y 20173 de julio 31 de 1987, mediante los cuales este Despacho fija su posición al respecto y cuyas fotocopias me permito adjuntarle.

Así las cosas, resulta improcedente afirmar, como en efecto lo afirma el Honorable Tribunal de Cúcuta, que la empresa demandada sólo estaba en el deber de dar cabal cumplimiento a la sentencia declarativa, quedando relevada de cualquier obligación legal con el fisco Nacional, por cuanto dichos pagos de eventuales derechos fiscales son de cargo del extrabajador beneficiario del crédito” ...... toda vez que la Ley fiscal obliga a quienes efectúan determinados pagos (indemnización por despido) a sustraer el valor respectivo determinado porcentaje a título de impuesto sobre la renta a cargo de los beneficiados con aquellos pagos, desconociendo de paso la autonomía del Derecho Tributario, cuyo objetivo es el estudio de las obligaciones tributarias, es decir, aquellas que como las comentadas, nacen de la Ley dictada por el Estado en ejercicio del poder de imposición.

En lo que respecta a la solicitud de devolución de la retención consignada por la empresa demandada, me permito hacer las siguientes consideraciones:

La retención practicada por la empresa en mención al extrabajador es excesiva, por cuanto no se hizo de conformidad con lo ordenado por el artículo 5o del Decreto 870 de 1986, norma vigente al momento de efectuar el pago (Ver conceptos adjuntos) y porque las Agencias en derecho no están sometidas a retención en la fuente, según doctrina de la Dirección de Impuestos, contenida en el Concepto No. 22430 de septiembre 9 de 1986, que me permito adjuntar.

Sobre el particular el Concepto No. 20173 de julio 31 de 1987 dice así, en su parte pertinente: “Efectivamente, el procedimiento consagrado en el artículo 5o del Decreto 3838 de 1985, perdió vigencia, al ser expresamente derogada la Norma por el artículo 23 del Decreto 400 de 1987.

En consecuencia, para devolver o compensar los excesos retenidos se pueden utilizar mecanismos, según las circunstancias que se plantean, así:

a) Si se ha retenido y no se ha consignado en la Administración el retenedor devolverá directamente al trabajador el exceso retenido, previas las reversiones y anulaciones contables.

b) Si el valor retenido ya se ha consignado en la Administración de Impuestos respectiva, no queda otro camino que el de acudir ante las Oficinas correspondientes para obtener el reintegro o compensación del pago de lo no debido (artículo 2313 y siguientes del Código Civil) pues a raíz de la derogatoria de la Norma que preveía este procedimiento, es la Administración Tributaria la encargada de efectuar la devolución o compensación enunciada, sin que le corresponda al pagador hacerlo directamente en estos casos (artículo 31 y 32 Decreto 2821 de 1974). En consecuencia se deberá acreditar la consignación, el concepto, base y cuantía de la retención, así como el hecho de haberse retenido sin existir fundamento legal para hacerlo, con base en las normas pertinentes.

Lo anterior sin perjuicio de las verificaciones que para el caso pueda hacer la Administración de Impuestos respectiva por intermedio de la Oficina de Visitaduría de Recaudo”.

Como quiera que la empresa tuvo que reembolsar la totalidad del dinero consignado como retención al extrabajador, es lógico que la devolución deberá hacerse a nombre de ésta hasta concurrencia del Impuesto correctamente determinado por este concepto.