Concepto 51408 de 2002 DIAN

CONCEPTO TRIBUTARIO 51408 DE 2002

(Agosto 14)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

TEMA: DESCRIPTORES PERDIDAS FISCALES

PROBLEMA JURIDICO

¿Qué criterios se deben emplear para calificar como distintas las actividades generadoras de renta de las sociedades fusionadas o absorbidas, para que proceda el traslado de pérdidas fiscales?

TESIS JURIDICA: PARA DETERMINAR SI SE TRATA DE ACTIVIDADES GENERADORAS DE RENTA DISTINTAS ENTRE LA SOCIEDAD ABSORBENTE Y LA FUSIONADA, DEBE TENERSE EN CUENTA LA ACTIVIDAD ECONÓMICA PRINCIPAL.

INTERPRETACION JURIDICA:

El Parágrafo 2 del artículo 147 del Estatuto Tributario tal como fue adicionado por el artículo 20 de la Ley 716 del 24 de diciembre de 2001, establece:

“PARAGRAFO 2o. En casos especiales el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá autorizar a las sociedades la compensación de las pérdidas fiscales sufridas en cualquier año o periodo gravable, con las rentas líquidas que obtuvieren dentro de los siete periodos gravables siguientes, en ningún caso, serán deducibles las pérdidas originadas en la venta de activos fijos, a los que se les amplía el plazo por dos años. (sic)

Las pérdidas de las sociedades además de no ser trasladables a los socios, tampoco lo serán respecto de las sociedades absorbentes o de las que resulten de una fusión cuando la actividad de renta de la sociedad absorbida o fusionada sea distinto. (sic) En todo caso para que las pérdidas sean admitidas tendrán que cumplir con todos los requisitos legales y en particular con la condición de tener relación de causalidad con la actividad productora de rentas.

En todos los casos en que la Administración de Impuestos Nacionales encuentre indicios sobre la improcedencia de las pérdidas fiscales declaradas o compensadas por el contribuyente, el término de firmeza de las declaraciones de rentas correspondientes a los años gravables en que se originen y compensen las pérdidas será de cinco años siempre y cuando se compruebe la improcedencia”.Subrayo.

Ahora bien, para establecer si se trata de actividades generadoras de renta distintas, debe tenerse en cuenta la actividad económica principal y acudiéndose como elemento auxiliar de interpretación a las normas mercantiles que regulan lo relativo al objeto social de las sociedades como lo es el ordinal 4o del artículo 110 del Código de Comercio que establece que en la escritura de constitución de las sociedades comerciales debe expresarse el objeto social, esto es, a empresa o negocio de la sociedad, debiéndose hacer una enunciación clara y completa de las actividades principales, será la actividad económica principal la que se debe tener en cuenta para determinar si se trata de actividades generadoras de renta distintas entre la sociedad absorbente y la fusionada.

Por lo tanto, teniendo en cuenta el objeto social de las sociedades involucradas y dentro de éste la actividad económica principal, puede establecerse si la sociedad absorbida o fusionada desarrolla actividades generadoras de renta distintas de las de la absorbente o fusionante, en cuanto que debe existir identidad plena respecto de la actividad económica principal de las sociedades absorbentes y absorbidas o de las fusionadas.

No obstante, lo que debe imperar es la verdad real sobre la formal, teniendo en cuenta que no es raro que en el objeto social se enuncien varias actividades económicas, pero verdaderamente se desarrolla solo una que corresponde a la actividad económica principal.

De otra parte, la clasificación de Actividades Económicas hecha por la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales en la Resolución 8587 de 1998, puede servir apenas de criterio orientador, toda vez que si bien asigna un código a las distintas actividades económicas, ello no es criterio absoluto de diferenciación: a manera de ejemplo podemos señalar que, no obstante tratarse de la misma actividad económica, la citada Resolución asigna código distinto a la construcción de edificaciones para uso residencial y para uso no residencial; así también al comercio al por mayor y al por menor del mismo producto.

JGB/EVS