Concepto 64576 de 1998 DIAN

CONCEPTO TRIBUTARIO 64576 DE 1998

(Agosto 19)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

TEMA: RÉGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL /RETENCION INDEBIDA

PROBLEMA JURIDICO

¿Es posible solicitar el reintegro de la retención en la fuente efectuada a una entidad sin ánimo de lucro, por concepto de contratos en campos como capacitación y formación tecnológica; organización, capacitación y asesoría a mujeres víctimas de la violencia?

TESIS

A LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO, NO SE LES PRACTICA RETENCIÓN EN AL FUENTE, CUANDO ACREDITEN SU NATURALEZA JURÍDICA MEDIANTE CERTIFICADOS DE LA ENTIDAD QUE LAS VIGILA O QUE LES CONCEDIÓ PERSONERIA, SALVO QUE SE TRATE DE RENDIMIENTOS FINANCIEROS Y SIEMPRE Y CUANDO LOS PAGOS O ABONOS QUE SE LE HAGAN NO CORRESPONDAN A VENTAS POR SUS ACTIVIDADES INDUSTRIALES O DE MERCADEO, CASO EN EL CUAL SE DEBE EFECTUAR LA RETENCIÓN CORRESPONDIENTE.

INTERPRETACION JURIDICA

Este despacho en reiteradas oportunidad ha señalado claramente que a las entidades sin ánimo de lucro no se les debe practicar retención cuando acrediten su naturaleza jurídica ante el agente de retención, mediante certificados idóneos de la entidad que las vigila o de la que le concedió la personería jurídica, siempre y cuando los pagos o abonos que se les haga no correspondan a ventas por sus actividades industriales o de mercadeo, caso en el cual se hace retención; lo anterior sin perjuicio de lo señalado por el Decreto 700 de 1997, cuando se trate de ingresos provenientes de rendimientos financieros.

El soporte legal lo encontramos en el artículo 19 del Estatuto Tributario, el cual establece: “Las entidades que se enumeran a continuación, se someten al Impuesto sobre la renta y complementarios, conforme al régimen tributario especial contemplado en el Título VI del presente Libro.

1) Las corporaciones, fundaciones y asociaciones sin ánimo de lucro, con excepción de las contempladas en el artículo 23 de este Estatuto, cuyo objeto social principal y recursos estén destinados a actividades de salud, educación formal, cultura, deporte aficionado, investigación científica o tecnológica, ecología Y protección ambiental, o a programas de desarrollo siempre y cuando las mismas sean de interés general.

Se entiende que las demás actividades que realice la entidad son las actividades comerciales necesarias para el cumplimiento del objeto social principal para lo cual se utilizarán los recursos correspondientes. El Gobierno reglamentará la materia.

2) /…./, 3 /…../, 4 /……./.

PARAGRAFO 1. Sin perjuicio de lo previsto en los numerales 2) y 3) del presente artículo y en los artículos 22 y 23 del Estatuto Tributario, las corporaciones, fundaciones y asociaciones constituidas como entidades sin ánimo de lucro, que no cumplan las condiciones señaladas en el numeral 1) de este artículo, son contribuyentes del impuesto sobre la renta, para cuyo efecto se asimilan a sociedades limitadas.

PARAGRAFO 2. /.../. PARAGRAFO 3. / …./.”

El Decreto Reglamentario 124 de 1997, en su artículo 1 dispone: “Son Contribuyentes del Impuesto Sobre la Renta y Complementarios con Régimen Tributario Especial las siguientes Entidades: a) Las corporaciones, fundaciones y asociaciones sin ánimo de lucro cuyo objeto social principal y recursos estén destinados a actividades de salud, educación formal, cultura deporte aficionado, investigación científica, o tecnológica, ecología y protección ambiental o a programas de desarrollo social, siempre y cuando las mismas sean de interés general /.../ Están exceptuadas de este régimen las siguientes entidades no contribuyentes del impuesto sobre la renta: los sindicatos; las asociaciones de padres de familia; las sociedades de mejoras públicas; las instituciones de educación superior aprobadas por el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior ICFES, que sean entidades sin ánimo de lucro; los hospitales que estén constituidos como personas jurídicas sin ánimo de lucro; las organizaciones de alcohólicos anónimos; las juntas de acción comunal; las juntas de defensa civil; las juntas de copropietarios administradoras de edificios organizados en propiedad horizontal o de copropietarios de conjuntos residenciales; las asociaciones de exalumnos los partidos o movimientos políticos aprobados por el Consejo Nacional Electoral; las ligas de consumidores, los Fondos de Pensionados, así como los movimientos, asociaciones y congregaciones religiosas que sean entidades sin ánimo de lucro y las personas jurídicas sin ánimo de lucro que realicen actividades de salud, siempre y cuando obtengan permiso de funcionamiento del Ministerio de Salud y los beneficios o excedentes que obtengan se destinen en su totalidad al desarrollo de los Programas de salud.

Las corporaciones, fundaciones y asociaciones sin ánimo de lucro contempladas en este literal, con objeto social diferente al señalado, o que destinen los recursos en actividades diferentes, son contribuyentes del impuesto sobre la renta a la tarifa indicada en la legislación tributaria para las sociedades limitadas”.

Concreta el mandato anterior el artículo 10 del mencionado decreto reglamentario, cuando señala que: “Los pagos o abonos que se hagan a favor de las entidades del régimen tributario especial a que se refiere el artículo 19 del Estatuto Tributario, no estarán sometidos a retención en la fuente, siempre y cuando se demuestre su naturaleza jurídica ante el agente retenedor, mediante copia de la certificación de la entidad encargada de su vigilancia o de la que le haya concedido su personería jurídica. El agente retenedor conservará copia de la respectiva certificación”. (Resaltado fuera de texto)

Ahora bien, en la medida que estos entes obtengan ingresos tributarios por ventas, provenientes de actividades industriales y de mercadeo, las personas jurídicas o sociedades de hecho que efectúen pagos a éstas, deben efectuar la retención correspondiente, en el momento del pago o abono en cuenta. Así mismo, se les aplicará la retención, por el concepto de rendimientos financieros como lo establece el mismo artículo 10 del reglamentario 124 de 1997, el cual ordena: ”Igualmente están sometidos a retención en la fuente a la tarifa legal correspondiente, los rendimientos financieros que sean pagados o abonados en cuenta a favor de las entidades que pertenecen al régimen especial, con excepción de las cooperativas señaladas en el PARAGRAFO 3 del articulo 19 del Estatuto Tributario”.

En conclusión, a las entidades sin ánimo de lucro no contribuyentes no se les practica retención en la fuente, cuando acrediten su naturaleza jurídica mediante certificados idóneos de la entidad que las vigila o que les concedió personería siempre y cuando los pagos o abonos que se les haga no correspondan a ventas por sus actividades industriales o de mercadeo, caso en el cual se hace retención como se enunció anteriormente. Para estos efectos por actividades industriales se entiende se entiende: “Para los efectos del presente Decreto, se entiende por actividades industriales las de extracción, transformación o producción de bienes corporales muebles que se realicen en forma habitual. Se considera actividad de mercadeo la adquisición habitual de bienes corporales muebles con destino a enajenarlos a título oneroso, y la enajenación de los mismos”. (Decreto 124/97, artículo 1, PARAGRAFO 3) En ningún caso la declaración de renta es prueba de su calidad de no contribuyente.

Aclarado que no debe efectuarse la retención, abordaremos ahora el tema del reintegro de la misma cuando erróneamente se efectuó, para ello debemos remitirnos al artículo 6 del Decreto 1189 de 1988, el cual señala el proceso a seguir para esta labor así: “Cuando se efectúen retenciones por concepto de impuestos sobre la renta y complementarios, en un valor superior al que ha debido efectuarse, el agente retenedor podrá reintegrar los valores retenidos en exceso o indebidamente, previa solicitud escrita del afectado, con la retención, acompañada de las pruebas, cuando a ello hubiere lugar.

En el mismo periodo en el cual el agente retenedor efectúe el respectivo reintegro podrá descontar este valor de las retenciones en la fuente por declarar y consignar. Cuando el monto de las retenciones sea insuficiente podrá efectuar el descuento del saldo en los periodos siguientes.

Para que proceda el descuento el retenedor deberá anular el certificado de retención en la fuente si ya lo hubiere expedido y conservarlo junto con la solicitud escrita del interesado.

Cuando el reintegro se solicite en el año fiscal siguiente a aquél en el cual se efectúe la retención, el solicitante deberá, además, manifestar expresamente en su petición que la retención no ha sido ni será imputada en la declaración de renta correspondiente”.

No sobra recordar que estas entidades con régimen tributario especial son agentes de retención, de conformidad con el artículo 368 del Estatuto Tributario que señala:

“Son agentes de retención o de percepción, las entidades de derecho público, los fondos de inversión, los fondos de valores, los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, los consorcios, las comunidades organizadas, y las demás personas naturales o jurídicas, sucesiones ilíquidas y sociedades de hecho, que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente”.

JPGM/JAMG