Concepto 111 de 1999 DIAN

CONCEPTO ADUANERO 111 DE 1999

(Abril 19)

<Fuente: archivo DIAN>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

DESCRIPTORES: IMPORTACIONES -RESTRICCIONES

MERCANCIA APREHENDIDA -SITUACION JURIDICA

DECOMISO DE MERCANCIA -PROCEDIMIENTO

PROBLEMA JURIDICO No. 1

¿Cuáles son las restricciones administrativas que rigen en las importaciones?

TESIS JURIDICA: LAS RESTRICCIONES ADMINISTRATIVAS QUE RIGEN LAS IMPORTACIONES SON LAS QUE ESTÁN CATALOGADAS COMO TALES EN LEY O REGLAMENTO.

INTERPRETACION JURIDICA

El Dr. Guillermo Chaín Lizcano en su libro de Comercio Exterior recientemente editado explica de manera didáctica que bajo la denominación de restricciones administrativas quedan comprendidas todas aquellas disposiciones, que tienden a dificultar, estimular o impedir la entrada o salida de un bien determinado, y que son adoptadas bajo la forma de regulaciones estatales, tales como permisos, licencias, vistos buenos, regímenes de importación o de exportación, listas de prohibida importación o exportación, vistos buenos previos, regulaciones técnicas y sanitarias, controles de calidad y normas técnicas, etc, restricciones éstas que por su volumen resulta verdaderamente difícil intentar siquiera su catalogació.

Compartiendo la opinión del autor citado, esta oficina también opina que es difícil hacer un catálogo de todas las restricciones que actualmente están previstas en la legislación colombiana. Sin embargo, en un estudio realizado recientemente por la Dirección de Impuestos y Aduanas nacionales, se precisaron algunas de ellas, de acuerdo al tipo de bienes y a su clasificación en el arancel de Aduanas, listado éste que fue publicado en el Libro “TECNICA ADUANERA. Inspección Física. Proyecto DIAN-GTZ. Macroproceso Aduanero”, del cual remitimos copia de la parte pertinente.

Dicho estudio, prevé como principales restricciones las siguientes;

- Registro sanitario

- Permisos zoosanitarios,

- Certificados de prueba dinámica

- Certificado de conformidad

- Certificado de inspección preembarque

- Licencia Previa

Por la dificultad que advierte este Despacho para enlistar las restricciones administrativas, estima así mismo improcedente hacer por concepto un listado de referencia para que las Administraciones tengan en cuenta cuando estudien la viabilidad de reemplazar una aprehensión por una garantía.

En el mismo sentido resulta inadecuado mediante concepto generalizar la consecuencia que puede conllevar el incumplimiento de alguna de las restricciones administrativas, pues tal generalización puede conllevar a conclusiones desacertadas, por lo que se solicita al formular este tipo de inquietudes se precise frente a qué tipo de restricción administrativa se requiere eh estudio pertinente.

Por lo tanto, recomendamos a su dependencia precisar su consulta respecto a qué restricciones administrativas se refiere, en aras de analizar con detenimiento y más concreción el tema planteado.

Para el caso de las legalizaciones por ejemplo, y para contestar su pregunta respecto a licencia previa le comento que la licencia previa “no reembolsable”, si constituye restricción administrativa, pues es un documento exigido por el artículo 24 numeral 20 de la Resolución 001 de 1995 del Consejo Superior de Comercio Exterior. Contrario sensu, si la importación es “reembolsable”, la licencia previa se exige solo en el evento en que el tipo de bien se encuentre dentro del listado de mercancía sometida al régimen de licencia previa, de lo contrario no, tal como lo aclaró a esta oficina la División Jurídica del lncomex, mediante oficio 44330 del 6 de noviembre de 1998 del cual envío copia para mayor ilustración.

Por último frente a su inquietud de si es procedente legalizar mercancía nacional aprehendida en la modalidad de “carrusel” y si debe cumplir con los requisitos de normas técnicas, le comento que sobre el primer aspecto este Despacho se pronunció mediante concepto jurídico 87 del presente año en el que se precisó que es improcedente tanto el decomiso como la legalización de mercancía nacional, salvo los casos expresamente estipulados en normas especiales.

En cuanto a si los productos nacionales también están sujetos a obtener el certificado de conformidad con normas técnicas le comento que sí por disposición expresa de los artículos 7 y 8 del Decreto 2269 de 1993.

PROBLEMA JURIDICO No. 2

¿Cuando la mercancía objeto de aprehensión es devuelta en aplicación de Convenios Internacionales por que sobre ellas se ha cometido un hurto en el exterior, es procedente continuar con el proceso de aprehensión y decomiso?

TESIS JURÍDICO: CUANDO LA MERCANCÍA OBJETO DE APREHENSIÓN ES DEVUELTA EN APLICACIÓN DE CONVENIOS INTERNACIONALES POR QUE SOBRE ELLAS SE HA COMETIDO UN HURTO EN EL EXTERIOR O POR OTRA CIRCUNSTANCIA, ES IMPROCEDENTE CONTINUAR CON EL PROCESO DE APREHENSIÓN Y DECOMISO.

INTERPRETACION JURIDICA

La obligación aduanera, según lo precisa el artículo 4o del Decreto 1909 de 1992, es de carácter personal, sin perjuicio de que se haga efectiva sobre la mercancía mediante su decomiso.

El decomiso es un acto administrativo en virtud del cual la mercancía pasa a formar parte del fisco nacional (artículo 80 del Decreto 1909 de 1992).

La aprehensión en cambio es simplemente una medida cautelar mediante la cual se trata de evitar la desaparición del bien aprehendido y con el cual se garantiza el pago de la obligación aduanera, medida que se materializa con la expedición del acta de aprehensión. Estas dos situaciones son indispensables para iniciar, continuar y concluir la actuación administrativa prevista en el artículo 1o del Decreto 1800 de 1994, toda vez que sin mercancía sobre la cual pueda recaer el decomiso sencillamente no se puede aplicar la medida.

La anterior distinción entonces nos sirve para hacer caer en cuenta que para la entidad es fundamental conservar la mercancía aprehendida pues es la prueba maestra de la investigación y lo que nos garantiza el pago de la obligación aduanera, a menos que en sustitución de dicha mercancía se tenga una garantía en reemplazo de la aprehensión que conmine en el momento oportuno al responsable de la obligación aduanera a presentar la mercancía cuando se haya definido su situación jurídica con el decomiso, precisamente para que la actuación administrativa pueda llevarse a cabo y puede ejecutarse el decomiso, so pena de hacerse efectiva la garantía correspondiente.

Así las cosas, toda mercancía que ha sido objeto de aprehensión y que ingresa a un Depósito con los cuales la DIAN ha suscrito convenios de almacenamiento de bienes sujetos a dicha medida, debe ser reportada por las Almacenadoras a la Subdirección de Comercialización, a través del sistema SIA para efectos de que dicha Subdirección ingrese los bienes a la cuenta de orden o cuenta fuente para la contabilidad y se tenga un soporte jurídico adicional sobre el control de la mercancía a cargo de la entidad. (Artículo 55, Decreto 1725 de 1997).

En el evento en que la mercancía aprehendida sea devuelta porque se haya definido su situación jurídica o por otra causa como por ejemplo por la aplicación de Convenios internacionales, la mercancía egresa de la contabilidad que lleva la entidad respecto de estas mercancías, es decir que tanto física como jurídica y contablemente, la DIAN se despoja del control sobre tales bienes. Al despojarse de dicho control, ya no existirá objeto sobre el cual definir la situación jurídica y por lo tanto sería improcedente continuarla y concluirla. Al no tener mercancía decomisada entonces, tampoco se podrá determinar los responsables de la sanción por infracción de contrabando, salvo claro está, y como se comentó anteriormente, en el caso en que se haya otorgado póliza en garantía de la aprehensión.

PROBLEMA JURIDICO No. 3

¿Si una vez surtido el proceso de decomiso de la mercancía se encuentra que no existen responsables identificados, debe continuarse con el proceso sancionatorio por infracción de contrabando?

TESIS JURIDICA: CUANDO EN EL PROCESO DE DEFINICIÓN JURÍDICA NO SE PRECISARON LOS PRESUNTOS RESPONSABLES DE LA INFRACCIÓN, LA ADMINISTRACIÓN COMPETENTE DEBE ADELANTAR LAS GESTIONES PERTINENTES PARA IDENTIFICARLOS.

INTERPRETACION JURIDICA

El artículo 1o del Decreto 1750 de 1991 tipifica como infracción de contrabando una serie de verbos rectores que pueden ser ejecutados sean por personas naturales o jurídicas cuya responsabilidad se predica a raíz de la declaratoria por parte de la DIAN del incumplimiento de la obligación aduanera, mediante el decomiso de la mercancía.

Como la declaratoria del cumplimiento de los requisitos exigidos para considerar legalmente importada una mercancía se advierten de la actuación administrativa iniciada para definir la situación jurídica de la mercancía aprehendida prevista en el artículo 1o del Decreto 1800 de 1994, y por otra parte, la responsabilidad de los sujetos de la obligación aduanera se determinan en otra actuación como es la de imposición de sanciones prevista en el artículo 2o del Decreto 1800 de 1994, en esta actuación, la Administración deberá adelantar las acciones pertinentes para identificar al responsable.

Ahora bien, como quien adelanta la investigación por una u otra actuación es la División de Control Aduanero, represión y penalización del contrabando, lo lógico es que desde que se abre la investigación para definir la situación jurídica de la mercancía aprehendida se adelanten las acciones para identificar a los responsables, pues las pruebas que en dicha actuación se alleguen, son indiscutiblemente importantes para la imposición de las sanciones por infracción de contrabando.

Pero si no obstante lo anterior, en dicha investigación no se logró vincular a nadie, ello no debe ser obstáculo para que la Administración, en tanto esté dentro del término de prescripción, adelante la investigación conducente a determinar a los responsables, sobre todo por que esta es una actuación administrativa independiente en la que también se pueden allegar o decretar pruebas.

Por lo tanto, no es procedente que la administración deje de investigar sobre los responsables de una obligación aduanera, cuando en la actuación administrativa para definir la situación jurídica de la mercancía no se precisaron los responsables.

PROBLEMA JURIDICO No. 4

¿Puede efectuarse el cobro coactivo de una sanción impuesta por infracción de contrabando a un sujeto no identificado en la resolución?

TESIS JURIDICA: PARA QUE UN ACTO ADMINISTRATIVO PRESTE MÉRITO EJECUTIVO DEBE CONTENER UNA OBLIGACIÓN, CLARA, EXPRESA Y ACTUALMENTE EXIGIBLE. DE MANERA QUE SI NO ESTÁ IDENTIFICADO EL SUJETO DE LA OBLIGACIÓN EL ACTO ADMINISTRATIVO NO PRESTA MÉRITO EJECUTIVO.

INTERPRETACION JURIDICA

El artículo 68 del C.C.A. dispone que prestan mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible, los siguientes documentos:

1. Todo acto administrativo ejecutoriado que imponga a favor de la Nación, de una entidad territorial, o de un establecimiento público de cualquier orden, la obligación de pagar una suma líquida de dinero, en los casos previstos en la ley.

Teniendo en cuenta que la norma en comento exige que la obligación implícita en el acto administrativo debe ser clara, expresa y actualmente exigible, es pertinente acudir a estos conceptos para determinar si un acto administrativo que impone una sanción a una persona natural o jurídica sin identificación cumple los requisitos previstos en el Código comentado.

El Dr. Nelson R. Mora O. en su libro Procesos de Ejecución, al referirse a estos tres elementos prescribe lo siguiente:

“La Claridad, del latín claritas, hace relación especialmente al aspecto noseológico y consiste en que la obligación sea fácilmente inteligible, que no sea equívoca, ni confusa, y que únicamente pueda entenderse en un solo sentido.

“Las características de la claridad son las siguientes, respecto de la obligación:

- La inteligibilidad, es decir, que la redacción esté estructurada en forma lógica y racional;

- La explicitación o sea que lo expresado por cada uno de los término consignados en el documento indiquen en forma evidente el contenido y alcance de la obligación.

- La precisión o exactitud, para significar que tanto el objeto de la obligación (en cuanto a su número, cantidad, calidad, etc) como las personas que intervienen estén determinados en forma exacta y precisa.

Conclusión.- Conforme a las categorías antes enunciadas, la claridad debe emerger del título ejecutivo sin que se requiera acudir a razonamiento u otras circunstancias aclaratorias que estén consignadas en el título o que no se desprendan de él; es decir que el título sea inteligible, explícito, preciso y exacto, y que aparentemente, su contenido sea cierto, sin que sea necesario recurrir a otros medios de prueb”.

Considerando lo expuesto frente a lo que debe entenderse por título ejecutivo que presta mérito para su cobro, se concluye que si del acto administrativo sancionatorio contra la persona investigada, no es posible saber a quien en realidad se le va a hacer efectiva la multa, no se podrá hacer efectivo el cobro.

AUC/GPLA