Oficio 55679 de 2014 DIAN

OFICIO 55679 DE 2014

(septiembre 22)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA

Bogotá, D.C., 15 SET. 2014

100208221 –000995

Ref.: Radicado 50202 del 11/08/2014

Tema	Impuesto a las ventas
Descriptores:	Hecho Generador del Impuesto Sobre las Ventas
Hechos que Se Consideran Venta
Fuentes formales	Estatuto Tributario arts. 420, 421, 424, 477, 478, 480.
Código de Comercio art. 1226

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, es función de esta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.

En el escrito de la referencia, manifiesta usted que la Superintendencia de Sociedades en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, decretó apertura de proceso de liquidación judicial de una sociedad comercial, de acuerdo con lo establecido en la Ley 1116 de 2006. Asimismo, argumenta que como efecto de la apertura del proceso liquidatorio, el artículo 50 numeral 4 de la citada ley se produce entre otros la terminación de los contratos de fiducia mercantil o de encargo fiduciario que tenga la sociedad concursada en calidad de constituyente para garantizar obligaciones propias o ajenas.

Como consecuencia de la terminación del contrato de fiducia, se ordena la restitución por parte de la entidad fiduciaria al constituyente de las mercancías que fueron adquiridos por la entidad fiduciaria con recursos que la sociedad en liquidación le suministro. De acuerdo con lo anterior pregunta usted, si ¿la restitución de los bienes por parte de la entidad fiduciaria al constituyente del patrimonio autónomo es una operación generadora de IVA? o si por el contrario teniendo en cuenta que los bienes no se transfieren a título de venta no se causará el impuesto. Pregunta además, que si la respuesta fuese positiva ¿quién debe cancelar dicho impuesto?

Frente a su primera pregunta, este despacho estima pertinente hacer las siguientes consideraciones.

El contrato de fiducia mercantil regulada en el artículo 1226 del Código de Comercio dispone que;

"ARTÍCULO 1.226. <CONCEPTO DE LA FIDUCIA MERCANTIL>. La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.

[...]" (El resaltado es nuestro).

De la lectura de la norma, se desprende que cuando se constituye una fiducia mercantil, hay una transferencia del dominio del bien o los bienes de que se trate, es decir, el fiduciante transfiere la propiedad del bien, sale de su patrimonio, para empezar a formar parte de un "patrimonio autónomo" que se configura por el perfeccionamiento del mencionado negocio jurídico.

Ahora bien, al existir transferencia de dominio cuando los bienes se entregan en fiducia mercantil, es lógico que cuando estos se restituyan al fiduciante o al beneficiario, haya de nuevo una transferencia del dominio, es decir, los bienes pasan a formar parte del patrimonio de la persona a quién haya lugar a adjudicarlos.

Por su parte, el artículo 420 del Estatuto tributario, establece el hecho generador del Impuesto sobre las ventas, al respecto la norma dispone que:

"ARTÍCULO 420. HECHOS SOBRE LOS QUE RECAE EL IMPUESTO. <Fuente original compilada: D. 3541/83 Art. 1o.> El impuesto a las ventas se aplicará sobre:

a. <Fuente original compilada: L. 55/85 Art. 48> Las ventas de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidas expresamente.

[...]"

Asimismo, el artículo 421 del mismo cuerpo normativo establece que:

"ARTÍCULO 421. HECHOS QUE SE CONSIDERAN VENTA. <Fuente original compilada: D 3541/83 Art. 2o.> Para los efectos del presente Libro, se consideran ventas:

a. Todos los actos que impliquen la transferencia del dominio a título gratuito u oneroso de bienes corporales muebles, independientemente de la designación que se dé a los contratos o negociaciones que originen esa transferencia y de las condiciones pactadas por las partes, sea que se realicen a nombre propio, por cuenta de terceros a nombre propio, o por cuenta y a nombre de terceros.

[...]" (Subrayado fuera de texto).

De la norma se desprende entonces, que toda transferencia de dominio, a título gratuito u oneroso causará el impuesto a las ventas, independiente de la designación contractual o de las negociaciones que origen dicha transferencia, así como de las condiciones pactadas en el negocio jurídico.

Por otro lado, entendernos de su escrito, que el patrimonio autónomo adquirió con el dinero que le entregó la sociedad concursada mercancía para la venta, razón por la cual, estaría realizando en principio una actividad mercantil que se encuentra gravada con el impuesto sobre las ventas. Por consiguiente, al encontrarse dentro del régimen común de IVA, se debe haber cumplido con todas las obligaciones que así le exigía la ley; en dicho sentido una de sus obligaciones es facturar y cobrar el IVA en dichas facturas.

En este sentido, en dicha hipótesis, cuando el patrimonio autónomo le transfiera los bienes a la sociedad, se estaría incurriendo en el hecho generador del IVA como ya se explicó, razón por la cual, se debe expedir factura por parte del fideicomiso por el valor comercial que tengan los bienes al momento de la transferencia y sobre dicho valor se debe calcular el Impuesto sobre las Ventas, dicho impuesto debe ser asumido el adquirente del bien, quién será la que recibe la transferencia del dominio de los bienes. Esto, toda vez que no se trate de bienes que no estén expresamente exentos o excluidos del IVA, en los términos de los artículos 424, 477, 478, 480 del E.T, entre otros.

Razón por la cual, la transferencia de bienes que se encuentren en fiducia mercantil a la sociedad constituyente, que se encuentra en liquidación judicial en los términos de la Ley 1116 de 2006, causa el Impuesto sobre las Ventas y este debe ser asumida por el contribuyente que recibe el dominio de los bienes.

En los anteriores términos se entiende resuelta su consulta. De otra parte le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de los Conceptos en materia Tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el ícono de "Normatividad" – “Técnica”-, dando click en el link "Doctrina - Dirección de Gestión Jurídica.

Atentamente,

OSCAR FERRER MARÍN

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina