Oficio 73116 de 2012 DIAN

OFICIO 73116 DE 2012

(noviembre 22)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA

Bogotá, D. C. 22 NOV. 2012

Oficio No. 100208221

Señor

JUAN GUILLERMO OSSA TABARES

jossa@cga.gov,co

Email

Ref.: Radicado 70714 del 31/08/2012

Tema:	Impuesto a las ventas
Descriptores:	Exención del Impuesto Sobre las Ventas
Fuentes Formales:	Art. 15 Ley 17 de 1992; Art. 100 Ley 21 de 1992

Cordial saludo Señor Ossa:

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 000006 de 2009, este despacho es competente para absolver en sentido general y abstracto las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Se consulta lo siguiente:

¿Los contratos de obra pública celebrados desde 1994 por personas naturales o jurídicas con entidades territoriales o descentralizadas del orden departamental, distrital y municipal están excluidos del IVA?

La petición se basa en el pronunciamiento que hiciera la Contraloría General de Antioquia mediante concepto número 2012300005194 del 26/06/2012, refiriéndose a las normas de orden presupuestal. Veamos:

"(...) Dentro de estas normas se cuenta con una serie de principios definidos expresamente por el Estatuto Orgánico del Presupuesto, dentro de los cuales se encuentra el principio de la anualidad presupuestal en virtud del cual se debe entender que las normas aprobadas a través de la ley de presupuesto, son de carácter perentorio y por ende de aplicación exclusiva en el tiempo de vigencia de la norma presupuestal entendido como la correspondiente vigencia fiscal.

Partiendo de lo anterior se tiene que las Leyes 17 y 21 de 1992 en sus artículos 15 y 100 respectivamente consagraron la exención de aplicación del IVA en los contratos de obra pública, pero siendo consecuentes con la anterior apreciación debe considerarse que su aplicación estaba expresamente circunscrita a las vigencias fiscales de las cuales se ocuparon dichas normas sin que sea posible extender su aplicación en el tiempo. (…)”

Al respecto le informamos:

Los artículos 100 de la Ley 21 de 1992 "Por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y la Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1o. de Enero al 31 de Diciembre de 1993" y el artículo 15 de la Ley 17 del mismo año "Por la cual se modifica el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital, el Decreto- Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1o. de enero al 31 de Diciembre de 1992", disponen:

"Los contratos de Obras Públicas que celebren las personas naturales o jurídicas con las Entidades Territoriales y/o Entidades Descentralizadas del Orden Departamental y Municipal estarán excluidos del IVA."

Para empezar, hay que hacer notar que estos artículos tienen claramente un contenido de carácter tributario.

En segundo lugar la Honorable Corte Constitucional, mediante Sentencia C- 803 de 2003, y refiriéndose a la materia propia de una Ley anual de presupuesto, expresó:

"De este modo, la materia propia de una ley anual de presupuesto es la fijación o modificación de las partidas de ingresos y de gastos y en ella quedan comprendidas las disposiciones necesarias para que los presupuestos aprobados puedan hacerse efectivos.

"Desde esta perspectiva, las disposiciones generales de una ley anual de presupuesto solo pueden estar destinadas a permitir la correcta ejecución del presupuesto en la respectiva vigencia fiscal y, conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Estatuto Orgánico de Presupuesto '... regirán únicamente para el año fiscal para el cual se expidan'. Tales normas, por consiguiente, ha dicho la Corte, no pueden contener regulaciones con vocación de permanencia, porque ello desbordaría el ámbito propio de la ley que es el de modificar el presupuesto de la respectiva vigencia fiscal

"Tampoco pueden las leyes anuales de presupuesto modificar normas sustantivas, porque en tal caso, sus disposiciones generales dejarían de ser meras herramientas para la ejecución del presupuesto aprobado y se convertirían en portadoras de decisiones autónomas modificatorias del ordenamiento jurídico.

(...)"

Por otra parte, el legislador- Congreso de la República- goza de amplia potestad de configuración normativa para establecer tributos y por lo mismo tiene el poder necesario para consagrar respecto a esos tributos beneficios o prerrogativas por razones de política económica o para realizar la igualdad real y efectiva en materia fiscal. (Sentencia C- 748 de 2009).

Además, la Constitución Política en su artículo 154 ha establecido que solo podrán ser dictadas o reformadas las exenciones tributarias, a iniciativa exclusiva del gobierno nacional, lo cual se explica precisamente en mantener un orden institucional en cuanto a las políticas económicas como es la materia fiscal, la cual le es propia al Presidente de la República.

En efecto, la H. Corte Constitucional, también a través de la Sentencia C- 007 de 2002, ha dicho respecto a la amplia facultad del Congreso para la configuración normativa tributaria que “(...) la potestad impositiva del Estado ha sido confiada a los órganos plurales de representación política, y en especial, al Congreso de la República. Este ejerce su potestad según la política tributaria que estime más adecuada para alcanzar los fines del Estado. Por eso, dicha potestad ha sido calificada por la Corte como "poder suficiente", ya que es "bastante amplia y discrecional". Incluso, la Corte ha dicho que es "la más amplia discrecionalidad" y mediante Sentencia C- 1707 de 2000, ha señalado en cuanto a la iniciativa gubernamental para dictar o reformar normas referentes a beneficios tributarios que tal prerrogativa "facilita la continuidad y uniformidad de las políticas que éste -[refiriéndose al Presidente de la República]- haya venido promoviendo y desarrollando, impidiendo con ello que, como resultado de la improvisación o la simple voluntad legislativa unilateral, tales políticas puedan ser modificadas o suprimidas sin su iniciativa o consentimiento expreso".

Ahora bien, a excepción de las normas generales de una ley anual de presupuesto, que como quedó claro, rigen únicamente para el año fiscal para el cual se expidan, las disposiciones como las tributarias serán aplicables hasta tanto sean derogadas por otra norma de igual o superior jerarquía, ya sea de manera expresa o tácita; o por efectos de un cuestionamiento sobre su validez como por ejemplo cuando son declaradas inexequibles.

Recapitulando, (1) a pesar de que la exclusión del IVA está contenida en los artículos 100 de la Ley 21 de 1992 y 15 de la Ley 17 del mismo año- que son leyes que decretan el presupuesto para la vigencia fiscal de 1992-, no es una disposición anual de presupuesto, las cuales solo pueden estar destinadas a permitir la correcta ejecución del erario en la respectiva vigencia fiscal; (2) por el contrario es una disposición que crea un beneficio tributario en razón a la amplia facultad que tiene el Congreso para concederlos a través de una ley por razones de política económica o para realizar la igualdad real y efectiva en materia fiscal; (3) como es una norma legal de carácter tributario es aplicable hasta tanto no sea derogada por otra norma de igual o superior jerarquía, o hasta que sea declarada inexequible por efectos de un cuestionamiento sobre su validez frente a una norma de rango constitucional; (4) y en último término, por ser un beneficio fiscal sólo puede ser modificado o suprimido por iniciativa exclusiva del Gobierno Nacional.

Con estos razonamientos podemos decir en definitiva, que los contratos de obra pública celebrados a partir del 1 de enero de 1993 por personas naturales o jurídicas con entidades territoriales o descentralizadas del orden departamental, distrital y municipal están excluidos del IVA, de conformidad con los artículos 100 de la Ley 21 de 1992 y 15 de la Ley 17 del mismo año.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: www.dian.gov.co siguiendo los iconos: "Normatividad” - “técnica” y seleccionando los vínculos “Doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica.

Atentamente,

LEONOR EUGENIA RUIZ DE VILLALOBOS

Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina (E)