Oficio 73163 de 2008 DIAN

OFICIO 73163 DE 2008

Julio 30

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

Oficina Jurídica

530001-426

Bogotá, D. C. 30 JUL 2008

Doctor

ALFREDO FUENTES HERNADEZ

Secretaría General Comunidad Andina

Avenida Aramburú Cuadra 4 S/N Esquina Paseo de la Republica San Isidro

FAX: (51-1) 221-3329

Lima (Perú)

Referencia: Consulta sobre el ámbito de aplicación de la Decisión 578 de 2004.

Cordial saludo, Señor Director

Con el fin de asegurar la aplicación uniforme en el territorio de los países miembros de la manera mas comedida solicitamos se emita concepto sobre el ámbito de aplicación de la Decisión 578 de 2004 y se precise si el país miembro, donde está domiciliada una sociedad que percibe dividendos y participaciones de una empresa con domicilio en otro país miembro de la CAN, puede gravarlas con el impuesto sobre la renta y complementarios en cabeza de los socios o accionistas no domiciliados en el país o en alguno de los países miembros?

En nuestro concepto, es viable gravar con el impuesto sobre la renta a los socios o accionistas no domiciliados en alguno de los países miembros sobre los dividendos y participaciones distribuidos por sociedades con domicilio en Colombia, que a su vez provengan de dividendos y participaciones distribuidas por sociedades domiciliadas en otros países miembros de la Comunidad Andina, por las siguientes razones:

1. El principio de la relatividad de los tratados: Dicho principio de amplio reconocimiento mundial, señala que el ámbito de aplicación personal o subjetivo de los tratados contra la doble tributación, es definido en función del criterio de la residencia. Por fuerza del principio de la relatividad de los tratados, las personas solo se benefician de la convención si son residentes en uno de los Estados contratantes.

Acogiendo plenamente dicho principio, el artículo 1o de la Decisión 578 establece:

La presente Decisión es aplicable a las personas domiciliadas en cualquiera de los Países Miembros de la Comunidad Andina, respecto de los impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio...”

2. Como parte de los trabajos preparatorios, la República Bolivariana de Venezuela y la República del Ecuador, efectuaron algunos comentarios al “Anteproyecto de Decisión Sustitutoria de la Decisión 40 sobre Doble Tributación” y solicitaron que el artículo 12, se complementara aclarando que el beneficio no es aplicable a un accionista residente de un tercer país ya que de otra forma se prestaría a confusión, fraude, multiplicidad del beneficio y la doble o múltiple exención. Para el efecto, propusieron un texto del siguiente tenor:

“Artículo 12o. - Dividendos y participaciones.

Los dividendos y participaciones solo serán gravables por el País Miembro donde la empresa que los distribuye estuviere domiciliada.

El País Miembro en donde está domiciliada la empresa o persona receptora o beneficiaria de los dividendos o participaciones, no podrá gravarlos en cabeza de la sociedad receptora o inversionista, ni tampoco en cabeza de quienes a su vez sean accionistas o socios de la empresa receptora o inversionista, siempre y cuando estas también se encuentren domiciliadas en alguno de los Países Miembros” (subrayado fuera de texto).

El texto anterior quedó recogido en el Anexo 4 “Anteproyecto de Decisión Sustitutoria de la Decisión 40 sobre Doble Tributación” del 22 de agosto de 2002 (Documento SGdtl39_R1 de la Secretaría General); sin embargo como texto definitivo del artículo 11 de la Decisión 578 de 2004, se retomó la propuesta inicial que no contenía la precisión que subrayamos.

Ahora bien, el criterio anteriormente expuesto no es compartido por algunos contribuyentes del impuesto sobre la renta, quienes consideran, que independientemente del domicilio de las personas, no es viable gravar con el impuesto sobre la renta a los socios o accionistas sobre los dividendos y participaciones distribuidos por sociedades con domicilio en Colombia, que a su vez provengan de dividendos y participaciones distribuidas por sociedades domiciliadas en otros países miembros de la Comunidad Andina, y aducen las siguientes razones:

1. La Decisión 578 plasma la renuncia a la soberanía en el ejercicio de la facultad tributaria, de los países miembros diferentes a aquel en el cual está domiciliada la empresa que los distribuye. De igual manera consagra la imposibilidad para los demás países miembros de gravar dichas rentas, no sólo en cabeza de la sociedad receptora, sino en cabeza de los socios o accionistas de ésta. (Art. 11).

2. El Tratado no establece ninguna excepción en consideración al domicilio o residencia del beneficiario de tales rentas, y por el contrario, establece que independientemente de la nacionalidad o. domicilio de las personas las rentas de cualquier naturaleza solo serán gravables en el País Miembro en que tengan su fuente productora. (Art. 3o).

3. Los trabajos preparatorios son medios de interpretación complementarios de los Tratados (Art. 32. Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, actas de reuniones preparatorias) y en ese orden de ideas, el hecho de que la propuesta de la República Bolivariana de Venezuela y {}{{}{}la Republica del Ecuador, efectuada en el ámbito de las deliberaciones, no fuera aprobada en el texto final de la Decisión, conduciría a entender que la intención de los Estados Contratantes, plasmada en la Decisión 578, no fue limitar el alcance de la no gravabilidad en atención al domicilio del beneficiario final de los dividendos, sino que por el contrario, fue excluir la posibilidad de gravar dichas rentas por estados miembros diferentes al del domicilio de la empresa que los distribuye.

Conforme con lo expuesto, acudimos a la Secretaría General de la Comunidad Andina con el objeto de obtener su autorizado pronunciamiento que garantice la aplicación uniforme de la citada disposición a nivel de los países miembros de la comunidad andina de naciones.

Atentamente,

CAMILO ANDRÉS RODRÍGUEZ VARGAS

Jefe Oficina Jurídica

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

República de Colombia