Oficio 901077 de 2020 DIAN

OFICIO 901077 DE 2020

(abril 13)

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

100208221-412

Bogotá, D.C. 13/04/2020

Tema	Impuesto sobre la Renta y Complementarios
Descriptores:	CONVENIOS PARA EVITAR LA DOBLE TRIBUTACION
Fuentes formales:	Artículo 5 de la Ley 1568 de 2012

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Mediante el radicado de la referencia, la peticionaria consulta:

“¿En el caso de una sociedad mexicana que presta servicios técnicos a una sociedad en Colombia por más de 183 días, aplicaría esta cláusula de EP (Literal b) del artículo 5 del CDI suscrito entre Colombia y México)?

Sobre el particular, las consideraciones de este Despacho son las siguientes:

En primer lugar, es importante señalar que esta Entidad, mediante Concepto 191 del 17 de febrero de 2020, analizó la activación de las cláusulas de nación más favorecida incorporadas en los convenios para evitar la doble tributación suscritos por Colombia, con ocasión de la entrada en vigor del Convenio para Evitar la Doble Tributación con el Reindo<sic> Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte.

Respecto del Convenio para Evitar la Doble Imposición entre Colombia y México (en adelante “CDI”), el Concepto 191 del 17 de febrero de 2020 indicó que:

“2.2. Descriptor: Convenio para evitar la doble imposición entre Colombia y los Estados Unidos Mexicanos.

Mediante el numeral 3 del Artículo 12 del Convenio para evitar la doble imposición entre Colombia y los Estados Unidos Mexicanos (Ley 1568 de 2012), se estableció que se considerarían como “regalías” las contraprestaciones pagadas por la prestación de servicios técnicos, asistencia técnica y consultoría.

El protocolo señaló en el literal a) del numeral 4, la siguiente redacción de la cláusula:

“En el caso de que Colombia, después de firmado este Convenio, acordará con un tercer Estado una tasa impositiva sobre regalías aplicable a los pagos por asistencia técnica y servicios técnicos que sea inferior a la establecida en el artículo 12 del presente Convenio, o bien, considera dichos pagos con una naturaleza distinta a la de regalías, esa nueva tasa impositiva o naturaleza se aplicará automáticamente al presente Convenio como si constara expresamente en el mismo y surtirá efectos desde la fecha en la que sean aplicables las disposiciones del Convenio firmado con ese tercer Estado”. (Subrayado fuera del texto).

De la redacción expuesta, para que se presente la activación de la cláusula, debe existir uno de los siguientes eventos: i) que se acuerde un menor tipo impositivo con un tercer Estado de forma expresa en el contenido del artículo de regalías o ii) que se considere que los conceptos de servicio técnico y asistencia técnica tendrán una naturaleza distinta a la de regalías.

Con base en lo anterior, es dable interpretar que el CDI suscrito entre Colombia y Reino Gran Bretaña e Irlanda del Norte, al eliminar del concepto de regalías los pagos realizados por los mencionados tipos de servicios, conlleva a que exista una modificación en la calificación de los mismos y por consiguiente, que la cláusula de Nación Más Favorecida suscrita en el CDI con México se active y que los pagos cubiertos por asistencia técnica y servicio técnico se interpreten a la luz de las reglas previstas para Beneficios Empresariales u Otras rentas. Lo anterior, sin perjuicio de que los pagos realizados puedan ser catalogados bajo otro artículo del Convenio. De igual manera, vale la pena mencionar que la contraprestación por servicios de consultoría no se encuentra cubierta por esta cláusula y, por ende, dicha contraprestación seguirá tratándose como una regalía bajo este CDI.

Con ocasión de la activación de la cláusula de Nación Más Favorecida, en este caso concreto, las disposiciones referentes al nuevo tratamiento para los servicios de asistencia técnica y servicios técnicos serán aplicables en el CDI con México a partir del 1° de enero de 2020”.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, si los servicios técnicos se prestan en virtud de la explotación de una actividad empresarial, aplicarían las disposiciones del artículo 7 del CDI el cual establece:

“Artículo 7°

Beneficios empresariales

1. Los beneficios de una empresa de un Estado Contratante solamente pueden someterse a imposición en ese Estado, a no ser que la empresa realice su actividad empresarial en el otro Estado Contratante por medio de un establecimiento permanente situado en él. Si la empresa realiza o ha realizado su actividad empresarial de dicha manera, los beneficios de la empresa pueden someterse a imposición en el otro Estado, pero sólo en la medida en que puedan atribuirse a ese establecimiento permanente.”

Para efectos de determinar si existe un establecimiento permanente bajo el CDI, el artículo 5 de dicho convenio dispone:

“Artículo 5°

Establecimiento permanente

(…)

3. La expresión “establecimiento permanente” también incluye:

(…)

b) la prestación de servicios por parte de una empresa, incluidos los servicios de consultoría, por intermedio de empleados u otras personas naturales o físicas encomendados por la empresa para ese fin en el caso de que tales actividades prosigan en un Estado Contratante durante un período o períodos que en total excedan de 183 días, dentro de un período cualquiera de doce meses; y

(…)

Así las cosas, es posible reconocer que se configurará un establecimiento permanente en Colombia, en el caso que se realice la prestación de servicios por parte de una empresa mexicana en los términos del literal b) del numeral 3 del artículo 5 del CDI, si se cumplen las siguientes condiciones:

(i) Que el servicio se preste por intermedio de empleados u otras personas naturales o físicas encomendados por la empresa mexicana para ese fin, y

(ii) Que tales actividades prosigan en Colombia durante un período o períodos que en total excedan de 183 días, dentro de un período cualquiera de doce meses.

Teniendo en cuenta lo anterior, cuando se se <sic> cumplan los requisitos establecidos anteriormente habrá lugar al reconocimiento de un establecimiento permanente en Colombia bajo el CDI.

Atentamente,

PABLO EMILIO MENDOZA VELILLA

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina

Dirección de Gestión Jurídica