Oficio 11007 de 2008 DIAN

OFICIO ADUANERO 11007 DE 2008

(Diciembre 9)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

Dirección de Gestión Jurídica

Oficio No. 100208221-00 73

Bogotá, D. C.

Doctora

MERCEDES BUITRAGO FORERO

Carrera 7a No –67–02 Of. 603

Bogotá, D. C.

Ref.: Solicitud radicado número 004129 del 12 11 2008.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina está facultada para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en materia aduanera o de comercio exterior, en lo de competencia de la DIAN, y en materia de control cambiario por importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas, financiación n moneda extranjera de importaciones y exportaciones, y subfacturación y sobrefacturación de estas operaciones, razón por la cual su consulta se absolverá en el marco de la citad competencia.

Inquiere usted si una persona jurídica creada mediante la escisión de un Agente de Carga Internacional, puede obtener la habilitación como depósito público por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, teniendo en cuenta las exigencias de antigüedad y patrimonio mínimo exigidas en los literales a) y c) del artículo 49 del Decreto 2685 de 1999. Al respecto se precisa:

Para la habilitación de los depósitos públicos la persona jurídica solicitante deberá cumplir, entre otras, con las condiciones exigidas por los literales a) y c) del artículo 49 del Decreto 2685 de 1999, modificados por el artículo 9 del decreto 1232 de 2001 y por el artículo 6 del Decreto 2557 de 2007, respectivamente.

Conforme con el citado literal a), la persona jurídica solicitante de la habilitación como depósito público, debe haber sido constituida co» anterioridad no menor a un (1) año a la presentación de la solicitud, salvo que se trate de depósitos ubicados en las jurisdicciones de las Administraciones de Impuestos y/o Aduanas de Arauca, Inírida, Leticia, Maiceo, Puerto Asís, Puerto Carreño, Riohacha, San Andrés, Tumaco, Turbo, Valledupar y Yopal, en las cuales no se requiere que la persona jurídica se haya constituido con la antelación señalada en el presente literal.

Esto nos conduce necesariamente y con el propósito de dilucidar adecuadamente la inquietud expuesta, a determinar el momento de constitución de una persona jurídica surgida de la escisión de una sociedad.

Cabe advertir en primer término que sobre el tema de la escisión de sociedades, ya se ha pronunciado este Despacho de manera detallada, mediante Concepto 079 del 14 de septiembre de 2005, copia del cual se adjunta.

Sin embargo, es pertinente incorporar en este análisis algunas precisiones sobre el tema con el propósito de enmarcar debidamente la inquietud expuesta.

Señala el artículo 3 de la ley 222 de 1995, que habrá escisión cuando:

“1. Una sociedad sin disolverse, transfiere en bloque una o varias partes de su patrimonio a una o más sociedades existentes o las destina la creación de una o varias sociedades.

(...)“

Dispone el artículo 8 ibídem, que “El acuerdo de escisión deberá constar en escritura pública, que contendrá, además, los estatutos de las nuevas sociedades o las reformas que se introducen a los estatutos de las sociedades existentes”.

Así mismo, conforme con lo previsto por el artículo 9 ejusdem, los efectos de la escisión y su oponibilidad frente a terceros se materializan “Una vez inscrita en el Registro Mercantil la escritura” señalada en el artículo 8, citado en el aparte precedente.

Es claro en consecuencia, al tenor de la normativa citada, en consonancia con las previsiones contenidas en los artículos 110 a 1121 del Código de Comercio, que en aquellos eventos de escisión por creación, sin disolución de la sociedad escindida, la nueva sociedad surgida se constituye y es oponible a terceros solo a partir de la inscripción de la escritura de escisión correspondiente en el Registro Mercantil.

Así pues, de lo precedente se deriva de manera lógica que es esta y no otra fecha la que se debe tener en cuenta para efectos de determinar el cumplimiento del requisito contemplado en el literal a) del artículo 49 del Decreto 2685 de 1999 en los eventos de solicitud de habilitación de depósitos públicos ante la autoridad aduanera.

Ahora bien, en lo que hace relación a la demostración del patrimonio mínimo exigible en el literal c) del artículo 49 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 6 del Decreto 2557 de 2007, es pertinente traer a colación lo manifestado por este Despacho mediante Concepto 008 del 5 de marzo de 2008, copia del cual se adjunta.

Señala el referido concepto que el patrimonio mínimo que debe demostrar una sociedad que solicita autorización como SIA dentro del mismo año en que se constituye, será aquel exigido por la normatividad aduanera para ese mismo año.

Sin embargo, este principio aplica de manera distinta para las personas jurídicas solicitantes de la habilitación de depósitos públicos, por la razón contenida en los apartes que se transcriben a continuación:

“…en aquellas situaciones fácticas en las que la sociedad solicitante se constituye en el mismo año de la presentación de la solicitud d autorización como SIA, se erige en un imposible material y jurídico la demostración del monto de patrimonio líquido poseído por la sociedad a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, sencillamente porque a tal fecha no existía el ente jurídico solicitante.

Sin embargo, esta situación no puede constituir en momento alguno inconveniente para efectuar la solicitud de autorización como Sociedad de Intermediación Aduanera, por las siguientes razones:

En primer lugar, porque el legislador en ninguna parte exigió a las personas jurídicas solicitantes de autorización como SIA ser persona jurídica constituida con anterioridad a la presentación de la solicitud no menor a un (1) año, como si se exige a los solicitantes de habilitación de depósito público. (D. 2685/99 art. 49. lit. a)…”

Así las cosas es evidente, al tenor del pronunciamiento doctrinal transcrito, que la exigibilidad contenida en el literal c) del artículo 49 del Decreto 2685 de 1999 de “Acreditar que el patrimonio mínimo requerido corresponda al patrimonio líquido poseído por la sociedad a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior” aplica plenamente a las sociedades solicitantes de la habilitación de un depósito público, habida cuenta de la exigencia normativa establecida en el literal a), ibidem, de “Ser persona jurídica constituida con anterioridad a la presentación de la solicitud ro menor a un (1) año”'.

De otra parte, nos permitimos informarle que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de Internet, www.dian.qov.co<http://www.dian.qov.co>, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” - “Técnica”, dando clic en el link “Doctrina”.

Cordialmente,

ISABEL CRISTINA GARCES SÁNCHEZ

Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina

Dirección de Gestión Jurídica.