Oficio 60375 de 2014 DIAN

OFICIO 60375 DE 2014

(octubre 27)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA

Bogotá, D.C., 23 OCT. 2014

100208221- 001145

Ref.: Radicado 100025036 del 29/09/2014

Tema: Impuesto sobre la renta/retención en la fuente

Descriptores: Deducción por dependiente económico/compañero permanente

Fuentes Formales: Estatuto Tributario art. 387. DR 099/13 Ley 270 de 1996 art 48 Corte Constitucional Sentencia C-238/12

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de este Despacho absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.

La deducción por dependientes consagrada en el artículo 387 del Estatuto Tributario y en los Decretos 099 y 1070 de 2013, procede cuando el dependiente económico del contribuyente sea el compañero permanente del mismo sexo?

Como soporte de su inquietud hace referencia a las diferentes sentencias de la Corte Constitucional en las cuales al condicionar la exequibilidad de la expresión "cónyuge" de los artículos 1040, 1046, 1047 y 1233 del Código Civil, aclaró que incluye al compañero permanente de distinto o del mismo sexo y que la unión de hecho entre heterosexuales y homosexuales constituye una familia.

Al respecto se considera:

El artículo 387 del Estatuto Tributario consagra las deducciones que se pueden restar de la base de retención;

"ARTÍCULO 387. DEDUCCIONES QUE SE RESTARÁN DE LA BASE DE RETENCIÓN. En el caso de trabajadores que tengan derecho a la deducción por intereses o corrección monetaria en virtud de préstamos para adquisición de vivienda, la base de retención se disminuirá proporcionalmente en la forma que indique el reglamento.

El trabajador podrá disminuir de su base de retención lo dispuesto en el inciso anterior; los pagos por salud, siempre que el valor a disminuir mensualmente, en este último caso, no supere dieciséis (16) UVT mensuales; y una deducción mensual de hasta el 10% del total de los ingresos brutos provenientes de la relación laboral o legal y reglamentaria del respectivo mes por concepto de dependientes, hasta un máximo de treinta y dos (32) UVT mensuales. Las deducciones establecidas en este artículo se tendrán en cuenta en la declaración ordinaria del Impuesto sobre la Renta. Los pagos por salud deberán cumplir las condiciones de control que señale el Gobierno Nacional: (..)"

Por su parte el parágrafo segundo de la misma disposición prevé:

"PARÁGRAFO 2o. DEFINICIÓN DE DEPENDIENTES. Para propósitos de este artículo tendrán la calidad de dependientes:

(...)

4. El cónyuge o compañero permanente del contribuyente que se encuentre en situación de dependencia sea por ausencia de ingresos o ingresos en el año menores a doscientas sesenta (260) UVT, certificada por contador público, o por dependencia originada en factores físicos o psicológicos que sean certificados por Medicina Legal, y,

(…)"

Así mismo, en el artículo 2 del Decreto 099 de 2013, dispone:

PARÁGRAFO 3o. DEFINICIÓN DE DEPENDIENTES. Para propósitos de este artículo tendrán la calidad de dependientes únicamente:

(...)

4. El cónyuge o compañero permanente del contribuyente que se encuentre en situación de dependencia sea por ausencia de ingresos o ingresos en el año menores a doscientos sesenta (260) UVT, certificada por contador público, o por dependencia originada en factores físicos o psicológicos que sean certificados por Medicina Legal y

(...)

PARÁGRAFO 4o. Para efectos de probar la existencia y dependencia económica de los dependientes a que se refiere este artículo, el contribuyente suministrará al agente retenedor un certificado, que se entiende expedido bajo la gravedad del juramento, en el que indique e identifique plenamente las personas dependientes a su cargo que dan lugar al tratamiento tributario a que se refiere este artículo.

La deducción de la base de retención en la fuente por concepto de dependientes, no podrá ser solicitado por más de un contribuyente en relación con un mismo dependiente..."

Como se observa, la norma tributaria alude de manera general a cónyuge o compañero permanente, sin hacer referencia - y no tendría por que hacerlo, al no ser de su competencia - a si este es o no del mismo sexo del contribuyente.

En este contexto y ante la inquietud sobre si el término "compañero permanente " incluye el compañero(a) del mismo sexo, ante la ausencia de regulación legal sobre el particular es necesario remitirnos al pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre el tema, ello, considerando que según el artículo 48 de la Ley 270 de 1996:

“Las sentencias proferidas en cumplimiento del control constitucional tienen el siguiente efecto:

1. Las de la Corte Constitucional dictadas como resultado del examen de las normas legales, ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad, sólo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva. La parte motiva constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general. La interpretación que por vía de autoridad hace, tiene carácter obligatorio general."

Entonces, la H Corte Constitucional mediante sentencia C-238 de marzo 22 de 2012, Magistrado Ponente Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, al estudiar la constitucionalidad de la expresión “cónyuge'' contenida en los artículos 1040, 1046, 1047 y 1233 del Código Civil" señaló:

"(...)

De este modo la evolución del concepto tradicional de familia y el surgimiento de una amplia variedad de tipos familiares que superan, con creces, el reconocimiento exclusivo de la modalidad caracterizada por la heterosexualidad y el vínculo acordado según el contrato de matrimonio, son factores que conducen a reconsiderar, a partir de supuestos específicos, los alcances de la protección que la Carta dispone a favor de la familia en cuanto núcleo básico de la sociedad, al tenor de lo establecido en los artículos 5 y 42 superiores.

…

(…)

En ejercicio de sus competencias, la Corporación le ha brindado protección a las parejas del mismo sexo y primordialmente lo ha hecho con base en los derechos, garantías u obligaciones que previamente ha reconocido a las parejas de heterosexuales que conviven en unión de hecho. Así por ejemplo, la Corte declaró exequible la Ley 54 de 1990, relativa a las uniones maritales de hecho y al régimen patrimonial de los compañeros permanentes, con las modificaciones hechas por la Ley 979 de 2005 “en el entendido que el régimen de protección en ella contenido se aplica también a las parejas homosexuales.

En idéntico sentido, la Corporación declaró la exequibilidad del artículo 163 de la Ley 100 de 1993 sobre vinculación al régimen contributivo en materia de salud, bajo la condición de que se entendiera que el régimen de protección allí previsto es también aplicable a las parejas del mismo sexo, cuya exclusión del sistema de seguridad social juzgó más grave que la exclusión del régimen patrimonial.

Así mismo, estimó que las parejas permanentes conformadas por personas del mismo sexo también son beneficiarias de la pensión de sobreviviente, siempre y cuando acrediten su condición en la misma forma en que lo hacen las parejas heterosexuales, esto es, mediante la expresión, ante un notario, de la voluntad de conformar una pareja singular y permanente, tal como fue indicado en la Sentencia C-521 de 2007.

(...)

Como quiera que el artículo 1233 del Código Civil regula un aspecto referente a la porción conyugal y alude al cónyuge sobreviviente y al cónyuge que ha fallecido, es claro que, por las razones anotadas, la inconstitucionalidad originada en la insuficiencia de la regulación y en la consecuente exclusión del compañero o compañera, de distinto sexo o del mismo sexo, también alcanza a este precepto, motivo por el cual se impone entender que en las menciones en él hechas al “cónyuge” comprenden al compañero o compañera permanente que sobrevive al causante, sea que la respectiva unión de hecho haya sido conformada por personas de distinto sexo o por personas del mismo sexo.(...)"

Por lo anterior, resolvió: " Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados en esta sentencia, la expresión “ cónyuge ”, contenida en los artículos 1040, 1046 y 1047 del Código Civil, siempre y cuando se entienda que ella comprende al compañero o compañera permanente de distinto sexo o del mismo sexo que conformó con el causante, a quien sobrevive, una unión de hecho.

Segundo.- Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados en esta sentencia, la expresión “cónyuge ”, contenida en el artículo 1233 del Código Civil, siempre y cuando se entienda que ella comprende al compañero o compañera permanente de distinto sexo o del mismo sexo que conformó con el causante, a quien sobrevive, una unión de hecho"

En este contexto, y acogiendo la jurisprudencia de la alta Corporación Constitucional, no cabe más que afirmar que para el contribuyente del impuesto sobre la renta, procederá la deducción por dependencia económica contemplada en el parágrafo 2do del numeral 4 del artículo 387, respecto del compañero permanente con independencia del sexo, siempre que se cumplan los requisitos tributarios para su procedencia y que como bien lo señala la Corte en la Sentencia aludida "acrediten su condición en la misma forma en que lo hacen las parejas heterosexuales, esto es, mediante la expresión, ante un notario, de la voluntad de conformar una pareja singular y permanente, tal como fue indicado en la Sentencia C-521 de 2007.

Finalmente, de manera cordial le informamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios ha publicado en su página de Internet www.dian.gov.co,http://www.dian.gov.co la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” -“técnica”- dando click en el link “Doctrina” - “Dirección de Gestión Jurídica.”

Atentamente,

YUMER YOEL AGUILAR VARGAS

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina