Oficio 65869 de 2014 DIAN

OFICIO 65869 DE 2014

(Diciembre 10)

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

Dirección de Gestión Jurídica

Bogotá, D. C., 05 DIC. 2014

100202208 – 1511

Ref. Radicado 067389 del 12 11 2014

Reciba un cordial saludo.

El Ministerio de Minas y Energía ha remitido a este Despacho su consulta sobre el precio o estructura de precios a tener en cuenta para la venta de 125.000 galones de ACPM a una empresa generadora de energía ubicada en una Zona Franca Permanente del departamento de Córdoba, en consideración a las exenciones existentes en la venta de productos a zona franca.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008, esta Dirección es competente para absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, aduaneras o de comercio exterior y en materia de control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, razón por la cual su consulta se absolverá en el marco de la .citada competencia.

En primer término es preciso manifestar que esta entidad no es competente para determinar el precio o estructura de precios a tener en cuenta para la venta de ACPM a un usuario de zona franca, razón por la cual nos limitaremos a efectuar precisiones sobre el tratamiento impositivo aplicable a estas operaciones.

El artículo 424 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 38 de la Ley 1607 de 2012, determina en su numeral 6 que “La gasolina y el ACPM definidos de acuerdo con el parágrafo 1o del artículo 167 de esta ley", no causa el impuesto sobre las ventas.

Esto, en consideración a que el artículo 167 de la Ley 1607 de 2012, sustituyó a partir del 1o de enero de 2013, el IVA a los combustibles consagrado en el Título IV del Libro III del Estatuto Tributario y el impuesto global a la gasolina y al ACPM consagrado en los artículos 58 y 59 de la Ley 223 de 1995, por el Impuesto Nacional a la Gasolina y al ACPM:

Ahora bien, el citado artículo 167 de la Ley 1607 de 2012, en su parágrafo 1, define al ACPM en los siguientes términos:

“Se entiende por ACPM, el aceite combustible para motor, el diésel marino o fluvial, el marine diésel, el gas oil, intersol, diésel número 2, electro combustible o cualquier destilado medio y/o aceites vinculantes, que por sus propiedades físico químicas al igual que por sus desempeños en motores de altas revoluciones puedan ser usados como combustible automotor. Se exceptúan aquellos utilizados para generación eléctrica en Zonas No interconectadas, el turbo combustible de aviación y las mezclas del tipo IFO utilizadas para el funcionamiento de grandes naves marítimas. (...)" (Énfasis añadido)

Lo precedente conduce a determinar que al no encontrarse incorporados dentro de la acepción de ACPM, aquellos combustibles “utilizados para generación eléctrica en Zonas No interconectadas”, no aplica sobre estos el Impuesto Nacional a la Gasolina y al ACPM y tampoco se encuentran excluidos del IVA.

Esto comporta en consecuencia que el ACPM utilizado para la "generación eléctrica en Zonas No interconectadas", se encuentra gravado en su venta e importación con el Impuesto sobre las ventas.

Ahora bien, el artículo 481 del Estatuto Tributario, establece que conservarán la calidad de bienes y servicios exentos del Impuesto sobre las ventas, con derecho a devolución bimestral:

“a) Los bienes corporales muebles que se exporten”.

Lo precedente debe interpretarse en armonía con lo determinado por el artículo 396 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 23 del Decreto 4051 de 2007, que dispone:

"Se considera exportación definitiva, la introducción a Zona Franca Permanente desde el Territorio Aduanero Nacional, de materias primas, partes, insumos y bienes terminados nacionales o en libre disposición, necesarios para el normal desarrollo de su objeto social a favor del Usuario Operador o Industrial de Bienes y de Servicios, siempre y cuando dicha mercancía sea efectivamente recibida por ellos”.

En este orden de ideas, solo en la medida en que la operación de venta de ACPM a un Usuario Industrial de Zona Franca Permanente cumpla con la totalidad de requisitos y condiciones establecidos en la normativa transcrita precedentemente, tendrá la naturaleza de exenta del Impuesto sobre las ventas, con derecho a devolución bimestral.

De no ser así, es decir, si el usuario industrial de zona franca que adquiere el combustible es una empresa generadora de energía que si se encuentre interconectada, (lo cual es posible al tenor de lo permitido por el segundo inciso del parágrafo 1 del artículo 392-1 del Decreto 2685 de 1999), el ACPM se encuentra sometido al Impuesto Nacional a la Gasolina y al ACPM consagrado por el artículo 167 de la Ley 1607 de 2012.

En este evento, debe darse aplicación a lo manifestado por esta Dirección mediante Oficio 004798 de enero 29 de 2014, el cual, en su parte pertinente manifiesta:

"Nótese como tanto la ley como el decreto reglamentario contemplan la posibilidad de llevar el Impuesto Nacional a la Gasolina y al ACPM como descontable en la declaración del Impuesto sobre las Ventas, en los términos anteriormente señalados, situación que es diferente a la posibilidad de solicitar en devolución el saldo a favor que se pueda generar, tal como se procederá a explicar a continuación.

Respecto de la forma como opera el descuento de este impuesto en la declaración de IVA y su correspondiente soporte, este Despacho se pronunció a través del oficio 058963 del 17 de septiembre de 2013, el cual se adjunta para su conocimiento por constituir doctrina vigente y del cual se destacan los siguientes apartes:

(…)

Así las cosas, quienes tienen derecho a solicitar como descontable el 35% del Impuesto Nacional a la Gasolina y al ACPM, son los contribuyentes que ostentan la calidad de sujetos pasivos de este impuesto y que a su vez_: tengan el carácter de responsables del IVA, que para el caso en particular de la aplicación del artículo 176 de la Ley 1607 de 2012 y del artículo 14 del Decreto 0568 de 2013, serán las personas que adquieran de forma directa la gasolina o el ACPM del productor, las personas que importen gasolina o ACPM, y los productores cuando efectúen retiros para auto consumo o para disponer de la gasolina o del ACPM para otras actividades diferentes a la venta.

(...)

En cuanto a la segunda inquietud, relacionada con el soporte con que se debe probar y del cual se debe tomar el 35 % del Impuesto Nacional a la Gasolina descontable en IVA, el parágrafo del artículo 14 del Decreto 0568 de 2013, señala de manera expresa que: (...)

Lo anterior significa que cuando el sujeto pasivo del Impuesto Nacional a la Gasolina y al ACPM, que ostente la calidad de responsable del IVA simultáneamente, adquiera la gasolina o el ACPM del productor deberá exigir la factura de venta con el lleno de los requisitos legales y la discriminación de los impuestos correspondientes, para de esa forma poder tomar el 35% del descontable en IVA, y que generalmente corresponde en la mayoría de los casos al distribuidor mayorista.

En cuanto a la posibilidad de solicitar en devolución o compensación el saldo a favor que se pueda generar al tomar como descontable en la declaración del Impuesto sobre las Ventas el Impuesto Nacional a la Gasolina y al ACPM, es preciso señalar que sólo es posible solicitar en devolución o compensación de los saldos a favor generados por operaciones gravadas y exentas por las siguientes personas:

- Responsables de los bienes y servicios exentos de que trata el artículo 481 del Estatuto Tributario

- Productores de los bienes exentos a que se refiere el artículo 477 ibídem Responsables de los bienes y servicios de que tratan los artículos 468-1 y 468-3 ibídem

- Quienes hayan sido objeto de retención en la fuente a título de impuesto sobre las ventas.

En este orden de ideas, la devolución o compensación de los saldos a favor que generan los responsables del IVA que no son exportadores, productores de bienes exentos o sujetos de retención no es procedente, siendo únicamente materia de imputación al periodo siguiente en los términos del literal a) del artículo 815 del Estatuto Tributario que establece:

Artículo 815. Los contribuyentes o responsables que liquiden saldos a favor en sus declaraciones tributarias podrán:

a) Imputarlos dentro de su liquidación privada del mismo impuesto, correspondiente al siguiente período gravable.

(...)”

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.qov.co siguiendo los iconos: "Normatividad" - "técnica" y seleccionando los vínculos "Doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica”.

Cordialmente,

DALILA ASTRID HERNANDEZ CORZO

Directora de Gestión Jurídica