Concepto 12229 de 1988 DIAN

CONCEPTO TRIBUTARIO 12229 DE 1988

(Junio 22)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

VIGENCIA

Pregunta usted, que si emitido el Decreto 2503 de 1987 como estatuto que regula íntegramente el procedimiento tributario, estableciendo los mecanismos para el control, determinación, cobro y discusión de los impuestos al igual que las sanciones, se encuentran o no vigentes las siguientes normas:

1o. El inciso 4o del artículo 55 del Decreto Ley 2053 de 1974, y 8o del Decreto Ley 231 de 1983?

2o. El articulo 6o de la Ley 52 de 1977, por Cuento el Decreto 2503 de 1987 derogó expresamente el artículo 72 del Decreto Ley 3803 de 1982, que lo había sustituido?

3o. El numeral 3o del artículo 34 de la Ley 2ª de 1976, en cuanto a la no deducción de pagos que consten en instrumentos privados, si no se prueba el pago de dicho impuesto?

Existen normas de procedimiento anteriores al Decreto 2503 de 1987, que están vigentes por no haber sido derogadas ni expresa ni tácitamente, ni insubsistentes por incompatibilidad con las nuevas disposiciones, es preciso analizar, si aquellas por las cuales consulta están o no vigentes a la luz del nuevo procedimiento y dentro de los lineamientos de los artículos 1o, 2o y 3o de la Ley 153 de 1887; siguiendo el mismo orden planteado en su oficio, así:

1o. Inciso 4o del artículo 55 del Decreto Ley 2053 de 1974, y art. 8o del Decreto 231 de 1983.

Dice el Inciso 4o del artículo 55 del Decreto Ley 2053 de 1974, que: ““Si el beneficiario de la renta fuere una persona natural extranjera, o una sucesión de extranjero sin residencia en el país, o una sociedad u otra entidad extranjera sin domicilio en Colombia, la cantidad pagada o abonada en cuenta solo es deducible si se acredita la consignación del impuesto retenido en la fuente de conformidad con el presente decreto”.

Y dispone el artículo 8o del Decreto 231 de 1983: “Sin perjuicio de los requisitos previstos en las normas vigentes para la aceptación de gastos efectuados en el exterior que tengan relación de causalidad con rentas de fuente dentro del país, el contribuyente debe acompañar a su declaración de renta y patrimonio comprobante de consignación de lo retenido a título de impuesto de remesas si lo pagado o abonado en cuenta constituye para su beneficiario ingreso gravable en Colombia y cumple las regulaciones previstas en el régimen cambiario vigente en Colombia”.

Las normas mencionadas no aparecen derogadas expresamente por el artículo 154 del Decreto 2503 de 1987, es imprescindible analizar entonces si resultan contrarias o incompatibles con el nuevo régimen jurídico.

Si se analiza detenidamente, se observa que el artículo 12 de la Ley 38 de 1969, que estableció la retención en la fuente por salarios y dividendos, impuso a las personas que habiendo efectuado retenciones en la fuente, no consignarán las sumas respectivas dentro del término legal, una sanción consistente en el desconocimiento de los respectivos costos y deducciones, sin perjuicio de las demás sanciones impuestas. Posteriormente el legislador del año 1974, que estableció retención en la fuente a los residentes en el exterior, quiso que no existiera duda acerca del hecho de que igual sanción se aplicaría, a quienes debiendo efectuar retenciones en la fuente por rentas de fuente nacional, no lo hicieren y exigió que para la viabilidad del reconocimiento de los correspondientes costos y deducciones, el agente retenedor estaba en la obligación de acreditar la consignación del impuesto retenido en la fuente.

Más tarde, en el año de 1983, mediante el Decreto 231 artículo 8o, se hace extensiva la exigencia con relación al impuesto complementario de patrimonio y condicionado además la deducibilidad del gasto en el exterior, al cumplimiento de las regulaciones cambiarias.

Posteriormente el Decreto 2503 de 1987, deroga expresamente los artículos 12 de la Ley 38 de 1969, desligando de esta manera el reconocimiento de costos y deducciones por pago a beneficiarios con domicilio o residencia en el país, de la condición de efectuar retención en la fuente, y el artículo 72 del Decreto 3803 de 1982, que señalaba que su reconocimiento estaba sujeto al hecho de efectuar la retención en la fuente en la cuantía señalada en la Ley.

Con relación a los beneficiarios de pagos en el exterior, personas naturales o jurídicas sin domicilio ni residencia en el país, quiso el legislador mantener la condición de su reconocimiento fiscal al hecho de practicarse y comprobarse la retención, en razón de la dificultad de perseguir a un beneficiario de pagos en el extranjero, y de lograr el recaudo de los impuestos correspondientes, máxime cuando de acuerdo al nuevo ordenamiento procedimental, algunos de estos beneficiarios no están obligados a presentar declaración de renta y complementarios.

En consecuencia, considera el Despacho que los artículos 55, inciso 4o del Decreto Ley 2053 de 1974 y 8o del Decreto 231 de 1983, están vigentes por no haber sido derogados expresamente, ni ser contrarios al nuevo ordenamiento.

2o. Vigencia del artículo 6o de la Ley 52 de 1977.

Dispone este artículo: “No realizada la retención o percepción, el agente retenedor responderá solidariamente por la suma que esta obligado a retener o percibir, sin perjuicio de su derecho de reembolso contra el contribuyente, cuando aquel satisfaga la obligación. Las sanciones o multas impuestas al agente por el incumplimiento de sus deberes serán de su exclusiva responsabilidad”.

Complementando este artículo el Decreto 3803 de 1982, previó en su artículo 72, que:

“Quienes no hagan la retención en la fuente, estando obligados a hacerlo, o la hagan en cuantía inferior a la exigida, incurrirán en las siguientes sanciones:

1o. Responderán solidariamente con el contribuyente por la suma que ha debido ser retenida.

2o. Se les desconocerá los correspondientes costos y deducciones.

3o. Pagarán los correspondientes intereses moratorios”.

Una comparación de las dos normas no permite concluir que su materia no es idéntica, que el segundo tampoco contempla el derecho de reembolso, y que la responsabilidad no comprende las sanciones impuestas al retenedor que son solo de su exclusiva responsabilidad.

Por el contrario, los artículos 72 y 73 del Decreto 3803 de 1982, solo complementaban el artículo 6o de la ley 52 de 1977 y con base en esta consideración se incluye como vigente en la publicación oficial del “IMPUESTO SOBRE LA RENTA EN COLOMBIA” de septiembre de 1984 (ver pag. 3 de la obra).

Por lo tanto considera el Despacho, que por no haber sido derogado expresamente por el Decreto 2503 de 1987, por no haber sido derogado tampoco por el art. 72 del Decreto Ley 3803 de 1982, y por no ser contrario a las nuevas regulaciones en materia de sanciones, está vigente el art. 6o de la ley 52 de 1977.

3o. Vigencia del numeral 3o del artículo 34 de la ley 2ª de 1976.

El Decreto 2503 de 1987, no contiene en cuanto a “SANCIONES” se refiere, una regulación integral de la materia.

Existen por lo tanto normas anteriores contentivas de sanciones que se consideran vigentes por no haberse dado con relación a ellas una derogatoria expresa y por cuanto que por no ser contradictorias con el nuevo ordenamiento legal no pueden estimarse insubsistentes o con derogatoria tácita.

Tales son por ejemplo, las sanciones contenidas en los artículos 5o del Decreto 398 de 1983; 90 de la Ley 9ª de 1983; 133 y 136 del Decreto 1651 de 1961.

La sanción prevista en la regla 3ª del artículo 34 de la Ley 2ª de 1976, en cuanto impone el desconocimiento de costos y deducciones, del impuesto sobre la renta y complementarios cuando las obligaciones que les dan origen consten en instrumentos privados sujetos al impuesto de timbre nacional, si su pago no es probado, por no haber sido derogada expresamente ni por ser contradictoria con las regulaciones del Decreto 2503 de 1987, se considera vigente.