Oficio 60442 de 2014 DIAN

OFICIO 60442 DE 2014

(octubre 27)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA

Bogotá, D.C., 24 OCT. 2014

100208221 -001157

Ref.: Radicado 9871 del 19/02/2014

Cordial saludo,

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.

En particular se solicita precisar si como liquidador de una sociedad, al recibir una indemnización a nombre debe la misma debe pagar algún gravamen.

1.- Frente a tal inquietud se debe señalar que es necesario distinguir entre disolución y liquidación de una sociedad. Corresponde precisar que para que una sociedad pueda recibir indemnizaciones debe existir o encontrarse en proceso de disolución y liquidación; es decir, que no se encuentre liquidada; por tanto, si se encuentra liquidada la sociedad no existe, no puede recibir indemnizaciones, tampoco tener liquidador si han pasado 17 años, tal como se afirma en la consulta.

No obstante, debe existir alguna figura jurídica que represente los derechos de los socios en el correspondiente proceso tales como un patrimonio autónomo, una comunidad organizada, los socios mismos u algún otro ente jurídico, que comparezca al proceso para recibir la indemnización. Dicho ente debe acreditar su existencia y representación y cumplir con todas las obligaciones formales y sustanciales que correspondan con la vigencia en que se reciban los ingresos. Lo mismo sucede para el caso del agente oficioso quien sería responsable de las obligaciones formales y sustanciales de quienes representa.

2.- En el supuesto que una sociedad se encuentre en proceso de disolución y liquidación se debe tener en cuenta lo siguiente:

Para tal efecto, resulta pertinente remitirnos a lo expresado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia de fecha 11 de junio de 2009. Expediente No. 08001-23-31-000-2004-02214-01(16319).

"En nuestro sistema jurídico las personas se dividen en naturales y jurídicas. Son personas jurídicas las ficticias "... capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente Art. 633 del Código Civil.

De acuerdo con el artículo 44 del Código de procedimiento Civil, "Las personas jurídicas comparecerán al proceso por medio de sus representantes, con arreglo a lo que disponga la Constitución, la ley o los estatutos."

Se desprende de lo anterior, que las personas jurídicas de derecho privado deben acreditar no solo su existencia y su normal funcionamiento, lo mismo que el poder y mandato de sus gestores. En síntesis deben demostrar su propia personalidad y la personería de quienes la administran.

De otro lado, las personas jurídicas de derecho privado se dividen en civiles y comerciales, éstas últimas adquieren personería jurídica a través del otorgamiento del instrumento público de constitución, acto por el cual se individualiza y separa de quienes la crearon en razón a que surge como un ente jurídico independiente Art. 98 del Código de Comercio..

Para el caso de las sociedades mercantiles, el ordenamiento legal somete a inscripción ante las cámaras de comercio respectivas, entre otros actos, la constitución, reformas estatutarias y las escrituras de disolución y liquidación de las sociedades.

Es necesario distinguir la extinción de la personalidad en sí, es decir, la capacidad jurídica, de la extinción del substrato material (patrimonio social). El término disolución se refiere en forma especial a la extinción de la personalidad, y el vocablo liquidación, a la extinción patrimonio social.

En este orden de ideas, se tiene que la sociedad es una persona jurídica con capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones, y, por consiguiente, para ser parte en un proceso, atributo que conserva hasta tanto se liquide el ente y se apruebe la cuenta final de su liquidación, que es el momento en el cual desaparece o muere la persona jurídica.

Hechas las anteriores precisiones y toda vez que la parte actora, por haber ejercido actividad comercial estaba sometida al régimen probatorio del derecho mercantil, debía acreditar su existencia y representación legal mediante el correspondiente registro expedido por la cámara de comercio, en la que conste, entre otros aspectos, la constancia de que "la sociedad no se halla disuelta" (artículo 117 ibídem)".

A partir de lo anterior deviene concluir que la sociedad que se encuentre en proceso de liquidación debe cumplir con todas las obligaciones fiscales formales y sustanciales que le corresponden a la vigencia en que recibe ingresos y que el liquidador como representante legal se encuentra en la obligación de cumplir con dichas obligaciones.

Sobre el tema de las obligaciones tributarias de las sociedades en liquidación este despacho ya se manifestó mediante Oficio 006973 de 31 de enero de 2007 y 061419 de 28 de septiembre ele 2012, del cual le remitimos copia para su conocimiento.

En relación con la retención en la fuente con ocasión de indemnización es pertinente señalar que el artículo 401 del Estatuto Tributario consagra la retención sobre otros ingresos tributarios, mientras que el artículo 401-2 consagra la retención en la fuente para el caso de indemnizaciones diferentes a las percibidas por los nacionales como resultado de demandas contra el Estado.

ARTÍCULO 401. RETENCIÓN SOBRE OTROS INGRESOS TRIBUTARIOS. Sin perjuicio de las retenciones contempladas en las disposiciones vigentes a la fecha de expedición de la Ley 50 de 1.984, a saber: Ingresos laborales, dividendos y participaciones; honorarios, comisiones, servicios, arrendamientos, rendimientos financieros, enajenación de activos fijos, loterías, rifas, apuestas y similares; patrimonio, pagos al exterior y remesas, el Gobierno podrá establecer retenciones en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta susceptibles de constituir ingreso tributario para el contribuyente del impuesto sobre la renta, que hagan las personas jurídicas y las sociedades de hecho..

<Inciso modificado por el artículo 18 de la Ley 633 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> Los porcentajes de retención no podrán exceder del tres punto cinco por ciento (3.5%) del respectivo pago o abono en cuenta. En los demás conceptos, enumerados en el inciso anterior, se aplicarán las disposiciones que los regulaban a la fecha de expedición de la Ley 50 de 1984.

<Inciso modificado por el artículo 18 de la Ley 633 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 398 del Estatuto Tributario, la tarifa de retención en la fuente para los pagos o abonos en cuenta a que se refiere el presente artículo, percibidos por contribuyentes no obligados a presentar declaración de renta será el 3.5%. En los demás conceptos enumerados en el inciso 1o. de este artículo, y en los casos de adquisición de bienes o productos agrícolas o pecuarios sin procesamiento industrial, compras de café pergamino tipo Federación, pagos a distribuidores mayoristas o minoristas de combustibles derivados del petróleo, y en la adquisición de bienes raíces o vehículos o en los contratos de construcción, urbanización y, en general, de confección de obra material inmueble, se aplicarán las disposiciones que regulan las correspondientes retenciones.

ARTÍCULO 401-2. RETENCIÓN EN LA FUENTE EN INDEMNIZACIONES. Artículo adicionado por el artículo 91 de la Ley 788 de 2002. Los pagos o abonos en cuenta por concepto de indemnizaciones diferentes a las indemnizaciones salariales y a las percibidas por los nacionales como resultado de demandas contra el Estado y contempladas en los artículos 45 y 223 del Estatuto Tributario, estará sometida a retención por concepto de renta a la tarifa del treinta v cinco por ciento (35%), si los beneficiarios de la misma son extranjeros sin residencia en el país, sin perjuicio de la retención por remesas*. Si los beneficiarios del pago son residentes en el país, la tarifa de retención por este concepto será del veinte por ciento (20%). (Apartes subrayados declarados EXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-913-03 de 9 de octubre de 2003, Magistrada Ponente Dra. Clara Inés Vargas Hernández.)

En los anteriores términos se absuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestras bases de datos jurídicas ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.qov.co siguiendo el icono de “Normatividad” - “ técnica y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

YUMER YOEL AGUILAR VARGAS

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina