Oficio 32426 de 2018 DIAN

OFICIO 32426 DE 2018

(noviembre 6)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Bogotá, D.C.

Ref.: Radicado 100046837 del 10/08/2018

Cordial saludo,

Conforme con el artículo 20 del Decreto número 4048 de 2008 es función de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas de tributarias de carácter nacional aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la entidad.

Expone en su consulta que: (i) El Fondo Adaptación dentro de sus procesos de ejecución realiza algunas veces convenios con entidades públicas o privadas que actúan como gestores de los proyectos y llevan a cabo contratación de obras de infraestructura, (ii) Algunos contratos son suscritos entre particulares, lo que al amparo del artículo 120 de la Ley 418 de 1997 y normas que lo han modificado no resultan gravados con la contribución especial de obra pública, (lii) En algunos casos, por causas ajenas al contratista, el Fondo Adaptación asume la posición del contratante. Considerando lo anterior, pregunta:

1. Una vez el Fondo asume la posición de contratante, ¿queda el contra gravado con la contribución especial de obra pública?

Al respecto nos permitimos informarle lo siguiente:

En materia tributaria, conforme a lo establecido en el numeral 12 del artículo 150 y en el artículo 338 de la Constitución Política, los tributos son de creación legal. Lo mismo ocurre con los beneficios tributarios y que entrañan una forma de anular o aminorar la carga impositiva para los sujetos pasivos; entre sus formas pueden estar: i) el reconocimiento de un mínimo exento; ii) la reducción de la base gravable; iii) descuentos en la cuota, entre otros, los cuales también están sometidos a la estricta observancia del principio de legalidad. Tanto los impuestos como los beneficios son taxativos, personales, limitados e intransferibles. (Corte Constitucional Sentencias C-260 y C-602 de 2015).

Ahora, prescribe el artículo 120 de la Ley 418 de 1997, una contribución por contratos de obra pública:

ARTÍCULO 120. [Artículo modificado por el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006]. Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.

Las concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales pagarán con destino a los fondos de seguridad y convivencia de la entidad contratante una contribución del 2.5 por mil del valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesión.

Esta contribución sólo se aplicará a las concesiones que se otorguen o suscriban a partir de la fecha de vigencia de la presente ley”.

Del texto anterior, se destacan los siguientes elementos:

HECHO GENERADOR: Suscribir contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición.

SUJETO ACTIVO: Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante.

SUJETO PASIVO: Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública o adición.

BASE GRAVABLE: Valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.

TARIFA: Cinco por ciento (5%).

Los contratos de concesión pagarán 2.5 por mil del valor del contrato.

La disposición legal antes anotada no estableció ninguna excepción, anulación, exención o tratamiento preferencial para no pagar la contribución; siempre y cuando se den todos los elementos descritos en la norma. Tampoco se ha descrito la forma particular que se describe en la consulta para que no se cumpla con la obligación legal de contribuir al suscribir contratos de obra pública, por el responsable de pagar esta contribución y conforme con la base y tarifa señalada.

Sobre las preguntas 2 y 3, referidas, a si se genera un desequilibrio económico del contrato, y la segunda sobre la posibilidad o no de la adición del contrato, se le informa que esta Subdirección no tiene competencia para asesorar en otras materias que no sean de interpretación o aplicación normativa de leyes tributarias, aduanera y cambiarias de acuerdo con lo establecido en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, inicialmente citado.

En los anteriores términos se resuelve la consulta y se le informa que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales pon el fin de facilitar a los contribuyentes, a los usuarios y al público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios ha publicado en su página de internet wwww.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por la siguiente ruta: “Normatividad”, “Técnica” "Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

LORENZO CASTILLO BARVO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)

Dirección Gestión Jurídica