Oficio 900627 de 2019 DIAN

OFICIO 627 DE 2019

(marzo 27)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C.

Ref.: Radicado 771 del 20/02/2019

Tema        retención en la fuente

Descriptores      APLICACIÓN DEL 1% A PERSONAS NATURALES POR                                                    ENAJENACIÓN DE ACTIVOS FIJOS

Fuentes formales       Estatuto tributario arts 90, 365, 367 y 398

De conformidad con lo previsto por el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de ésta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Entidad.

En el escrito de la referencia expresa que sobre un predio que adquirió en mayor extensión se ha presentado durante muchos años invasión por parte de unos particulares. Posteriormente con el fin de legalizar la propiedad procedió al desenglobe de los predios para su escrituración individual. En el otorgamiento de las escrituras que se requieren para esta legalización la Notaría exige el pago de la retención en la fuente por el valor de las mismas. Afirma que, como no está recibiendo ingresos en razón a que está, procediendo a legalizar la posesión de los lotes antes invadidos, no debe haber retención en la fuente.

Con lo anterior pregunta:

¿Procede la práctica de la retención en la fuente en el otorgamiento de una escritura de legalización de la posesión sobre un bien inmueble, en la que no existe pago por parte del poseedor que se beneficiara con la escritura?

Previo a analizar la consulta planteada, consideramos necesario explicar que de acuerdo con las competencias funcionales de este despacho los pronunciamientos emitidos en respuesta a peticiones allegadas se resuelven con base a criterios legales de interpretación de las normas jurídicas.

Así mismo las respuestas emitidas son una adecuación en abstracto de las normas vigentes a situaciones concretas, las cuales no tienen como fin solucionar problemáticas individuales, ni juzgar, valorar o asesorar a otras dependencias, entidades públicas y/o privadas en el desarrollo de sus actividades, funciones y competencias.

En el contexto señalado este despacho hace las siguientes precisiones:

De acuerdo con los artículos 365 y 367 del. Estatuto. Tributario, la retención en la fuente tiene como finalidad facilitar, acelerar y asegurar el recaudo del impuesto sobre la renta y, en lo posible, en el mismo periodo gravable en que se cause. Supone, en primera instancia, la existencia de un ingreso que sea susceptible de ser gravado con el impuesto sobre la renta y se den las demás condiciones para su procedencia.

En cuanto a la retención en la fuente en la enajenación de activos fijos, señala el artículo 398 del Estatuto Tributario:

“ARTÍCULO 398. RETENCIÓN EN LA ENAJENACIÓN DE ACTIVOS FIJOS DE PERSONAS NATURALES.

Los ingresos que obtengan las personas naturales por concepto de la enajenación de activos fijos, estarán sometidos a una retención en la fuente equivalente al uno por ciento (1%) del valor de la enajenación. (...)”

Consecuente con la finalidad, el anterior artículo consagra que procede la retención en la fuente sobre los ingresos que obtenga quien realiza la enajenación. Contrario sensu, en los casos en que no se esté en presencia de un contrato oneroso y por consiguiente no se realice un ingreso para el enajenante, sea en dinero o en especie, no hay lugar a la práctica de la retención. Tal sería el caso en el que el que se reconozca el derecho de propiedad sobre un inmueble en un proceso de pertenencia, sin contraprestación económica de ninguna índole.

En dichos términos, al no ser procedente la retención, los Notarios no son agentes retenedores en las enajenaciones de activos fijos (inmuebles) en los que no se realicen ingresos para el enajenante.

Lo anterior, sin perjuicio de la facultad de fiscalización de la Administración Tributaria y de su potestad sancionatoria en caso de que la operación adelantada no corresponda a la realidad.

Sobre las facultades de la administración el artículo 684 del Estatuto Tributario dispone:

“ARTÍCULO 684. FACULTADES DE FISCALIZACIÓN E INVESTIGACIÓN. La Administración Tributaria tiene amplias facultades de fiscalización e investigación para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales.

Para tal efecto podrá:

a. Verificar la exactitud de las declaraciones u otros informes, cuando lo considere necesario.

b. Adelantar las investigaciones que estime convenientes para establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones tributarias, no declarados.

c. Citar o requerir al contribuyente o a terceros para que rindan informes o contesten interrogatorios.

d. Exigir del contribuyente o de terceros la presentación de documentos que registren sus operaciones cuando unos u otros estén obligados a llevar libros registrados.

e. Ordenar la exhibición y examen parcial de los libros, comprobantes y documentos, tanto del contribuyente como de terceros, legalmente obligados a llevar contabilidad.

f. En general, efectuar todas las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de los impuestos, facilitando al contribuyente la aclaración de toda duda u omisión que conduzca a una correcta determinación.

(...)”

Resulta importante recordar el contenido del artículo 90 del Estatuto Tributario modificado por el artículo 53 de la Ley 1943 de 2018, el cual será aplicado en los casos en que se den los supuestos allí contenidos:

“ARTÍCULO 90. DETERMINACIÓN DE LA RENTA BRUTA EN LA ENAJENACIÓN DE ACTIVOS Y VALOR COMERCIAL EN OPERACIONES SOBRE BIENES Y SERVICIOS:

<Artículo modificado por el artículo 53 de la Ley 1943 de 2018 > La renta bruta o la pérdida proveniente de la enajenación de activos a cualquier título, está constituida por la diferencia entre el precio de la enajenación y el costo del activo o activos enajenados.

Cuando se trate de activos fijos depreciables, la utilidad que resulta al momento de la enajenación deberá imputarse, en primer término, a la renta líquida por recuperación de deducciones, depreciaciones o amortizaciones; el saldo de la utilidad constituye renta o ganancia ocasional, según el caso.

El precio de la enajenación es el valor comercial realizado en dinero o en especie. Para estos efectos será parte del precio el valor comercial de las especies recibidas.

Se tiene por valor comercial el señalado por las partes, el cual deberá corresponder al precio comercial promedio para bienes de la misma especie, en la fecha de su enajenación. Esta previsión también resulta aplicable a los servicios.

En el caso de bienes raíces, además de lo previsto en esta disposición, no se aceptará un precio inferior al costo, al avalúo catastral ni al autoavalúo, sin perjuicio de la posibilidad de un valor comercial superior. En los casos en que existan listas de precios, bases de datos, ofertas o cualquier otro mecanismo que permita determinar el valor comercial de los bienes raíces enajenados o transferidos, los contribuyentes deberán remitirse a los mismos. Del mismo modo, el valor de los inmuebles estará conformado por todas las sumas pagadas para su adquisición, así se convengan o facturen por fuera de la escritura o correspondan a bienes o servicios accesorios a la adquisición del bien, tales como aportes, mejoras, construcciones, intermediación o cualquier otro concepto.

En la escritura pública de enajenación o declaración de construcción las partes deberán declarar, bajo la gravedad de juramento, que el precio incluido en la escritura es real y no ha sido objeto de pactos privados en los que se señale un valor diferente; en caso de que tales pactos existan, deberá informarse el precio convenido en ellos. En la misma escritura se debe declarar que no existen sumas que se hayan convenido o facturado por fuera de la misma o, de lo contrario, deberá manifestarse su valor. Sin las referidas declaraciones, tanto el impuesto sobre la renta, como la ganancia ocasional, el impuesto de registro, los derechos de registro y los derechos notariales, serán liquidados sobre una base equivalente a cuatro veces el valor incluido en la escritura, sin perjuicio de la obligación del notario de reportar la irregularidad a las autoridades de impuestos para lo de su competencia y sin perjuicio de las facultades de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) para determinar el valor real de la transacción. (...)” Subrayado fuera de texto.

En los anteriores términos absolvemos su consulta y le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de Internet www.dian.gov.co, la base de los Conceptos en materia Tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de "Normatividad" - "Técnica"-, dando click en el link "Doctrina - Dirección de Gestión Jurídica.

Atentamente,

LORENZO CASTILLO BARVO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica