Oficio 15344 de 2019 DIAN

OFICIO 15344 DE 2019

(Junio 12)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESlos Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

100208221-001450

Bogotá, D. C.,

Ref.: Aclaración Oficio 100208221-528 del 05 de Marzo de 2019.

Cordial saludo,

Mediante la presente hacemos aclaración al oficio de la referencia en la cual se consultó lo siguiente

1. Me permito elevar la siguiente consulta referente al tema de regalías mineras: ¿una persona jurídica colombiana pagara regalías mineras a otra persona jurídica chilena (aplica convenio de doble tributación con Chile), la inquietud es si esas regalías están gravadas con IVA? y sabiendo que la persona jurídica colombiana practicará "la retención del 10% que enuncia el tratado de doble tributación con chile sobre cada pago al exterior, esos pagos estarían limitados a la deducibilidad del 15% de pagos al exterior en materia de renta para la persona jurídica?

Sobre el particular realizamos las siguientes aclaraciones:

El artículo 12 del Convenio entre la República de Chile y la República de Colombia para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación al impuesto a la renta y al patrimonio (Ley 1261 de 2008), de ahora en adelante el Convenio, establece lo siguiente:

“1. Las regalías procedentes de un Estado Contratante y pagadas a un residente del otro Estado Contratante pueden someterse a imposición en ese otro Estado.

2. Sin embargo, estas regalías pueden también someterse a imposición en el Estado Contratante del que procedan y de acuerdo con la legislación de este Estado, pero si el beneficiario efectivo es residente del otro Estado Contratante, el impuesto así exigido no puede exceder del 10 por ciento del importe bruto de las regalías.

3. El término “regalías” empleado en este artículo significa las cantidades de cualquier clase pagadas por el uso, o él derecho al usó, de derechos de autor sobre obras literarias, artísticas o científicas, incluidas las películas cinematográficas o películas, cintas y otros medios de reproducción de imagen y el sonido, las patentes, marcas, diseños o modelos, planos, fórmulas o procedimienlos secrelos u otra propiedad intangible, o por el uso o derecho al uso, de equipos industriales, comerciales o científicos, o por informaciones relativas a experiencias industriales, comerciales o científicas. Se considerarán dentro de este concepto los servicios prestados por asistencia técnica, servicios técnicos y servicios de consultoría.

4. Las disposiciones de los párrafos 1o y 2o, no son aplicables si el beneficiario efectivo de las regalías, residente de un Estado Contratante, realiza en el Estado Contratante del que proceden las regalías una actividad empresarial por medio de un establecimiento permanente situado allí' o presta servicios personales independientes por medio de una base fija situada allí, y el bien o el derecho por el que se pagan las regalías está vinculado efectivamente a dicho establecimiento permanente o base fija. En tal caso son aplicables las disposiciones del artículo 7o o del artículo 14, según proceda.

5. Las regalías se consideran procedentes de un Estado Contratante cuando el deudor es un residente de ese Estado. Sin embargo, cuando quien paga las regalías, sea o no residente de un Estado Contratante, tenga en uno de los Estados Contratantes un establecimiento permanente o una base fija en relación con el cual se haya contraído la obligación de pago de las regalías y dicho establecimiento permanente o base fija soporte la carga de las mismas, las regalías se considerarán procedentes del Estado donde esté situado el establecimiento permanente o la base fija.

6. Cuando en razón de las relaciones especiales existentes entre el deudor y el beneficiario efectivo, o de las que uno y otro mantengan con terceros, el importe de las regalías, habida cuenta del uso, derecho o información por los que se pagan, exceda del que habrían convenido el deudor y el beneficiario efectivo en ausencia de tales relaciones, las disposiciones de este artículo no se aplicarán más que a este último importe. En tal caso, la cuantía en exceso podrá someterse a imposición de acuerdo con la legislación de cada Estado Contratante, teniendo en cuenta las demás disposiciones de este Convenio".

Por medio del artículo 12 del Convenio se establecen disposiciones relativas a las regalías. El concepto de regalías lo define como “las cantidades de cualquier clase pagadas por el uso, o el derecho al uso, de derechos de autor sobre obras literarias, artísticas o científicas, incluidas las películas cinematográficas o películas, cintas y otros medios de reproducción de imagen y el sonido, las patentes, marcas, diseños o modelos, planos, fórmulas o procedimienlos secrelos u otra propiedad intangible, o por el uso o derecho al uso, de equipos industriales, comerciales o científicos, o por informaciones relativas a experiencias industriales, comerciales o científicas. Se considerarán dentro de este concepto los servicios prestados por asistencia técnica, servicios técnicos y servicios de consultoría”.

Como se puede observar, estas rentas pueden ser gravadas por ambos Estados Contratantes, sin embargo, la potestad tributaria del Estado donde proceden las regalías (Estado de la fuente) se ve limitada al consagrar que el impuesto exigido no podrá exceder el 10 por ciento del importe bruto de las regalías, para los casos en que el perceptor o beneficiario efectivo de las regalías sea residente del otro Estado.

Por otro lado, el artículo 6 del Convenio establece:

"ARTÍCULO 6o. RENTAS DE BIENES INMUEBLES.

1. Las rentas que un residente de un Estado Contratante obtenga de bienes inmuebles (incluidas las rentas de explotaciones agrícolas o forestales) situados en el otro Estado Contratante pueden someterse a imposición en ese otro Estado.

2. Para los efeclos de este Convenio, la expresión “bienes inmuebles” tendrá el significado que le atribuya el derecho del Estado Contratante en que los bienes estén situados. Dicha expresión incluye en todo caso los bienes accesorios a los bienes inmuebles, el ganado y et equipo utilizado en explotaciones agrícolas y forestales, los derechos a los que sean aplicables las disposiciones de derecho general relativas a los bienes raíces, el usufructo de bienes inmuebles y el derecho a percibir pagos variables o fijos por la explotación o la concesión de la explotación de yacimienlos minerales, fuentes y otros recursos naturales. Las naves o aeronaves no se considerarán bienes inmuebles.

3. Las disposiciones del párrafo 1o son aplicables a las rentas derivadas de la utilización directa, el arrendamiento o aparcería, así como cualquier otra forma de explotación de los bienes inmuebles.

4. Las disposiciones de los párrafos 1o y 3o se aplican igualmente a las rentas derivadas de los bienes inmuebles de una empresa y de los bienes inmuebles utilizados para la prestación de servicios personales independientes.”

El artículo 6 del Convenio comprende la rentas inmobiliarias y dicho concepto comprende la propiedad accesoria a la propiedad inmobiliaria, el ganado y el equipo utilizado en las explotaciones agrícolas y forestales, los derechos a los que sean aplicables las disposiciones de derecho privado relativas a los bienes raíces, el usufructo de la propiedad inmobiliaria y el derecho a percibir pagos fijos o variables en contraprestación por la explotación o la cesión de la explotación, de yacimienlos minerales, fuentes y otros recursos naturales.

En virtud del artículo 6 de convenio, las rentas que obtenga un residente de un Estado contratante, con ocasión de la propiedad inmobiliaria situada en el otro Estado Contratante, pueden someterse a tributación en ese otro Estado. Por consiguiente, el parágrafo 1 del Convenio otorga potestad tributaria al Estado de la fuente, entendido este como el Estado donde se encuentre localizado el bien inmueble fuente del ingreso.

En este orden de ideas, se deberá analizar para el caso en particular los presupueslos tácticos y los conceplos anteriormente mencionados en las normas citadas anteriormente, para establecer que artículo le resulta aplicable. Teniendo en cuenta que, si resulta aplicable lo establecido en el artículo 6 del Convenio, dichas rentas se encuentran gravadas en el Estado de la fuente (de donde provienen el ingreso) sin restricción alguna. Por otro lado, en caso de resultar aplicable el artículo 12 del Convenio, estas rentas podrán someterse a tributación en ambos Estados, sin embargo, el Estado de la fuente podrá someter a tributación dichas rentas de acuerdo con la legislación de este Estado, pero si el beneficiario efectivo es residente del otro Estado Contratante, el impuesto así exigido no puede exceder del 10 por ciento del importe bruto de las regalías, por ende la persona jurídica Colombiana deberá practicar la retención del 10 por ciento de los pagos realizados.

La anterior conclusión se llega en el entendido que el consultante menciona regalías mineras; bajo los convenios para evitar la doble imposición, en concordancia con la legislación colombiana, los pagos realizados por la explotación de recursos naturales, a favor de la Nación, no se encuentran cubierlos por el Convenio y mucho menos si se establece que los pagos son realizados a favor de un residente ubicado en otro país. Por ende, la consulta presentada no es clara y no establece de manera precisa el concepto por el cual se está realizando el pago.

Ahora bien, en lo concerniente en materia de IVA, y para el caso en particular, el pago de las regalías se encuentra asociado a la explotación de un activo intangible y no a la venta o cesión de derechos sobre el activo intangible. Se debe precisar que, en primer lugar, la concesión de uso o licenciamiento del activo intangible no es lo mismo que una cesión o venta de derechos patrimoniales sobre eslos. Lo anterior, en el entendido que el licenciamiento no implica el desprendimiento de los derechos, sino que simplemente se permite a los licenciatarios utilizar dicho activo, sin que esto implique que el titular no pueda seguir disponiendo de eslos.

En virtud de lo anterior, debemos observar lo establecido en literal b) y el parágrafo 3 del artículo 420 del Estatuto Tributario:

“b) La venta o cesiones de derechos sobre activos intangibles, únicamente asociados con la propiedad industrial.

PARÁGRAFO 3. Para efeclos del impuesto sobre las ventas, los servicios prestados y los intangibles adquiridos o licenciados desde el exterior se entenderán prestados, licenciados o adquiridos en el territorio nacional y causarán el respectivo impuesto cuando el usuario directo o destinatario de los mismos tenga su residencia fiscal, domicilio, establecimiento permanente, o la sede de su actividad económica en el territorio nacional.”

En este sentido, la venta o cesión de derechos sobre activos intangibles inherentes a la propiedad intelectual, adquiridos en el exterior y cuando el usuario directo o destinatario de los mismos tenga su residencia fiscal, domicilio, establecimiento permanente, o la sede de su actividad económica en el territorio nacional, se encuentra gravado con el impuesto sobre las ventas. Sin embargo, para el caso en concreto dicha disposición no resultaría aplicable si estamos frente a una cesión de derechos sobre un activo intangible.

Por lo tanto, el pago de regalía mineras para el caso en concreto se encuentra relacionado al pago por el licenciamiento o concesión para el uso de un activo intangible, en la cual no existe una transferencia de los derechos patrimoniales del intangible. Sin embargo, reiteramos que no comprendemos a qué se refiere el concepto de regalías mineras.

En este sentido y de conformidad con el parágrafo 3 del artículo 420 el cual establece que los activos intangibles licenciados desde el exterior se entenderán licenciados en el territorio nacional y causarán el impuesto, siempre y cuando el usuario directo o destinatario de los mismos tenga su residencia fiscal, domicilio, establecimiento permanente, o la sede de su actividad económica en el territorio nacional. Por consiguiente, los pagos de las regalías mineras expueslos en su consulta estarán gravados con el impuesto a las ventas.

Atentamente,

LORENZO CASTILLO BARVO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica