Oficio 13630 de 2018 DIAN

OFICIO 13630 DE 2018

(mayo 25)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C.

100208221- 000801

Ref.: Radicado 100019825 del 20/04/2018

Cordial saludo

De conformidad con los artículos 19 y 20 del Decreto 4048 de 2008, modificado por el artículo 10 del Decreto 1321 de 2011, es función la Dirección de Gestión Jurídica y en particular de la Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas nacionales en materia tributaria, aduanera o de comercio exterior, en lo de competencia de la UAE-DIAN.

Así las cosas, en atención al escrito en referencia, dentro del cual consulta acerca de la interpretación y aplicación de la contribución parafiscal creada por el artículo 8 de la Ley 26 de 1989, reglamentada por el Decreto 3322 de 2006, compilado por el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía -No. 1073 de 2015-

Es necesario precisar que citada contribución especial de acuerdo a las normas que la rigen debe ser pagada por los distribuidores minoristas del país y recaudada por los distribuidores mayoristas y los terceros que distribuyan gasolina motor corriente y/o extra, quienes a su vez deben consignar el recaudo al Fondo de Protección Solidaria, Soldicom.

Mencionado Fondo es administrado por la Federación o Federaciones de distribuidores minoristas de combustibles líquidos del petróleo, a nivel nacional, debidamente acreditadas ante el Ministerio de Minas y Energía.

Aunado a ello, la normatividad que rige la contribución especial objeto de estudio, establece así mismo, que los estatutos y las reformas, para el funcionamiento del Fondo, deben ser aprobados por el Ministerio de Minas y Energía, entidad que junto con la Contraloría General de la República está a cargo del control fiscal de los recursos recaudados.

Por lo tanto, la contribución especial -creada por la Ley 26 de 1989- la pagan los distribuidores minoristas del país, la recaudan los distribuidores mayoristas y los terceros y quienes actúan como intermediarias e instrumento para el cumplimiento de las funciones del Fondo de Protección Solidaria, Soldicom, ente que debe actuar de acuerdo con los procedimientos establecidos por parte de la ley y el Ministerio de Minas y Energía para el manejo y la inversión de los recursos públicos.

Así las cosas, conforme lo ha indicado la Corte Constitucional en sentencia C-437 de 2011, el Fondo de Protección Solidaria (Soldicom) regulado por la Ley 26 de 1989, maneja recursos parafiscales, y fue creado para:

"(...) el beneficio de sus propios aportantes, esto es, para beneficio de los distribuidores minoristas de los combustibles líquidos derivados del petróleo. Así mismo, este artículo establece los objetivos de creación del Fondo, estipulando que los fines de inversión de los recursos parafiscales serán: (i) la seguridad física y social de los aportantes, (ii) la realización de estudios técnicos sobre mercadeo, administración y rentabilidad de la distribución de los derivados del petróleo, (lii) el desarrollo de programas sobre aseguramiento y prevención de riesgos de la actividad, (iv) la asistencia financiera, educativa, técnica y administrativa en los establecimientos de distribución del petróleo y sus derivados, y (v) el apoyo para la dotación y adecuación de los establecimientos a fin de que cumplan con el servicio público de manera eficiente".

Asimismo, el artículo 6 de la Ley 26 de 1989, establece que el Fondo Soldicom, tiene personería jurídica como ente de carácter privado sin ánimo de lucro, y su administración está regulada por el artículo 7 de la misma norma, que establece:

"(...) el Fondo de Protección Solidaria, "Soldicom", seré administrado por la Federación o Federaciones de distribuidores minoristas de combustibles líquidos del petróleo, a nivel nacional, que agrupen por lo menos el treinta por ciento (30%) de ellos, debidamente acreditadas ante el Ministerio de Minas y Energía. Establece así mismo, que los estatutos y sus reformas, para el funcionamiento del Fondo, deberán ser aprobados por el Ministerio de Minas y Energía.

La jurisprudencia constitucional -Sentencia C-437 de 2011- ha diferenciado tres tipos de gravámenes: (i) los impuestos; (ii) las tasas y (iii) las contribuciones. Cada uno de estos tipos de gravámenes presenta una naturaleza y características especiales y diferenciadles entre sí, no obstante que los tres son expresión de la potestad impositiva del Estado.

Así en sentencia C-040 de 1993 expuso que las "contribuciones parafiscales", no hacen parte del presupuesto nacional, cuentan con un régimen jurídico especial y que por lo tanto no puede entenderse como recursos fiscales del Estado y que corresponde al legislador fijar el régimen de las contribuciones parafiscales, lo que significa que tiene competencia para determinar lo concerniente a su recaudo, administración e inversión(Negrita fuera de texto).

Es así como en el caso de la contribución parafiscal creada por la Ley 26 de 1989, el legislador dispuso que su recaudo, administración e inversión estaría a cargo de entidades sujetas al Ministerio de Minas y Energía, razón por la cual escapa a la competencia de esta entidad la interpretación de las normas aplicables a este gravamen, puesto que de acuerdo con lo preceptuado en el Decreto 4048 de 2008, artículo 1o:

"ARTÍCULO 1o. COMPETENCIA. A la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales le competen las siguientes funciones:

La administración de los impuestos de renta y complementarios, de timbre nacional y sobre las ventas: los derechos de aduana y los demás impuestos internos del orden nacional cuya competencia no esté asignada a otras entidades del Estado, bien se trate de impuestos internos o al comercio exterior, así como la dirección y administración de la gestión aduanera, incluyendo la aprehensión, decomiso o declaración en abandono a favor de la Nación de mercancías y su administración y disposición.

(...)

Le compete actuar como autoridad doctrinaria y estadística en materia tributaria, aduanera y de control de cambios, en relación con los asuntos de su competencia. (...).

Por consiguiente, la norma trascrita expresa taxativamente que a este despacho le compete actuar corno autoridad doctrinaria en relación con los asuntos de su competencia, la cual se restringe cuando los impuestos internos del orden nacional son de competencia asignada a otras entidades del Estado.

Razón por la cual no ostenta competencia este despacho para resolver la consulta en referencia, al ser la contribución parafiscal un tributo cuya competencia escapa a esta entidad.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias, pueden consultarse en la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos: "Normatividad" - "técnica" y seleccionando los vínculos "Doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica".

Atentamente,

PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina

Dirección de Gestión Jurídica