Oficio 9322 de 2013 DIAN

OFICIO 9322 DE 2013

(febrero 18)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA

Bogotá, D.C. 18 FEB. 2013

100208221- 0079

Señor

MANUEL ROMO PAZOS

Carrera 7 14-99 OF 302

Ipiales Nariño

Ref.: Solicitud radicado 97227 del 13/12/2012

Tema	Aduanas
Descriptores	Policía Fiscal y Aduanera - Competencia
Fuentes formales	Artículos 35 a 37 Decreto 4048 de 2008, 470 del Decreto 2685 de 1999; Circular 024 de 2009.

Atento saludo Doctor Pazos

De conformidad con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 0006 de 2009, es función de esta Dirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.

Mediante oficio con el radicado de la referencia, recibido el 13 de enero de 2013 en esta Subdirección, solicita se emita concepto sobre diferentes inquietudes, que serán resueltas en el orden en que fueron expuestas.

En primer lugar consulta si la Policía Fiscal y Aduanera puede ingresar directamente a los establecimientos de comercio que no se encuentren abiertos al público para aprehender mercancías o requiere orden de registro.

Al respecto le manifiesto:

Dispone el parágrafo del artículo 35 del Decreto 4048 de 2008:

“Las funciones y competencias que le corresponde desarrollar a la Entidad en materia Aduanera y cambiaria en zona primaria aduanera y en establecimientos de comercio no abiertos al público serán ejercidas exclusivamente por los empleaos públicos del DIAN. Cuando las circunstancias así lo exijan, previa autorización del Director General, podrán contar con el apoyo temporal de los miembros de la Policía Fiscal y Aduanera''

El tenor literal de la citada disposición permite concluir que únicamente los empleados públicos de la DIAN pueden ingresar a establecimientos de comercio no abiertos al público y la Policía Fiscal y Aduanera solamente podrá actuar como apoyo, si es solicitado por el funcionario aduanero y de manera temporal, previa autorización del Director General, como claramente lo indica la norma.

Ahora bien, respecto de la facultad de registro, no se encuentra consignada en los artículos 35 a 37 del Decreto 4048 de 2008, normas estas que enumeran las funciones de la Policía Fiscal y Aduanera y sus diferentes Subdirecciones.

Respecto a la inquietud sobre las condiciones o requisitos para que se considere abierto al público un establecimiento de comercio, me remito a lo dispuesto en la Circular 0024 del 6 de abril de 2009, proferida por la UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- en la cual se fijaron los criterios para determinar la competencia para adoptar la medida cautelar de aprensión de mercancías:

"Atendiendo la regla de interpretación del artículo 28 del Código Civil, el establecimiento será no abierto al público cuando no exista líbre acceso del usuario o consumidor final al lugar donde se ejerce de manera notoria y manifiesta la actividad económica; y por el contrario, será abierto al público cuando se pueda predicar que existe libre acceso del usuario o consumidor final al lugar en donde se ejerce de manera notoria y manifiesta la actividad económica”.

Finalmente, la diferencia entre las facultades de fiscalización y de registro se desprenden de lo dispuesto en el artículo 470 del Decreto 2685 de 1999 el cual señala que dentro de las facultades de fiscalización y control con que cuenta la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá:

a) Adelantar políticas preventivas tendientes a mejorar el cumplimiento voluntario de las obligaciones aduaneras;

b) Adelantar las investigaciones que estime convenientes para establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones aduaneras, no declaradas.

c) Verificar la exactitud de las declaraciones, documentos soporte u otros informes, cuando lo considere necesario para establecer la ocurrencia de hechos que impliquen un menor monto de la obligación tributaria aduanera o la inobservancia de los procedimientos aduaneros;

d) Ordenar la práctica de la prueba pericial necesaria para analizar y evaluar el comportamiento del proceso industrial, o de manufactura, o comercial para establecer la cantidad de materias primas o mercancías extranjeras utilizadas en los mismos, cuando hayan sido transformadas o incorporadas a la producción de bienes finales;

e) Ordenar mediante resolución motivada, el registro de las oficinas, establecimientos comerciales, industriales o de servicios y demás locales, vehículos y medios de transporte del importador, exportador, propietario o tenedor de la mercancía, el transportador, depositario, intermediario, declarante o usuario, o de terceros depositarios de sus documentos contables o sus archivos, o de terceros intervinientes en la operación aduanera, siempre que no coincida con su casa de habitación, en el caso de personas naturales;

En desarrollo de las facultades establecidas en el inciso anterior, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, podrá tomar las medidas necesarias para evitar que las pruebas obtenidas sean alteradas, ocultadas, o destruidas, mediante su inmovilización y aseguramiento.

Para tales efectos, la fuerza pública deberá colaborar previo requerimiento de los funcionarios fiscalizadores, con el objeto de garantizar la ejecución de las respectivas diligencias. La no atención del anterior requerimiento por parte de los miembros de la fuerza pública será causal de mala conducta.

La competencia para ordenar el registro y aseguramiento de que trata el presente literal, corresponde al administrador de aduanas o de impuestos y aduanas nacionales y al Subdirector de Fiscalización Aduanera, quienes actuarán en coordinación con la Policía Fiscal y Aduanera. Esta competencia es indelegable.

La providencia que ordena el registro de que trata el presente artículo, será notificada en el momento de la diligencia, a quien se encuentre en el lugar, y contra la misma no procede recurso alguno.

f) Solicitar la autorización judicial para adelantar la inspección y registro del domicilio del usuario, o auxiliar de la función aduanera, o del tercero interviniente en la operación aduanera;

g) Ordenar inspección contable a los usuarios y auxiliares de la función aduanera, así como a los terceros obligados a llevar contabilidad.

En desarrollo de la inspección contable, se podrá efectuar inspección a los documentos soporte, correspondencia comercial, registros, libros contables, operaciones bancarias, comerciales y fiscales y demás elementos que sirvan de base para determinar el alcance de las operaciones aduaneras y de comercio exterior y para verificar la exactitud de las declaraciones.

De la diligencia de inspección contable, se extenderá un acta de la cual deberá entregarse copia a la persona que atienda la diligencia, una vez cerrada y suscrita por los funcionarios visitadores y las partes intervinientes. Cuando alguna de las partes intervinientes se niegue a firmarla, esto no afectará el valor probatorio de la diligencia. En todo caso se dejará constancia del hecho en el acta;

h) Citar o requerir al usuario aduanero, a los auxiliares de la función aduanera, o a terceros para que rindan testimonios o interrogatorios y recibir declaraciones, testimonios, interrogatorios, confrontaciones y reconocimiento, y citar al usuario o a terceros para la práctica de dichas diligencias;

i) Solicitar a autoridades o personas extranjeras la práctica de pruebas que deben surtirse en el exterior, o practicarlas directamente, valorándolas conforme a la sana crítica u obtenerlas en desarrollo de convenios internacionales de intercambio de información tributaria, aduanera y cambiaria, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 746-1 y 746-2 del Estatuto Tributario;

j) Solicitar el apoyo de las autoridades del Estado y de la fuerza pública para la práctica de las diligencias en que así lo requieran;

k) Tomar las medidas cautelares necesarias para la debida conservación de la prueba, incluyendo la aprehensión de la mercancía.

I) En general, efectuar todas las diligencias y practicar las pruebas necesarias para la correcta y oportuna determinación de los tributos aduaneros y la aplicación de las sanciones a que haya lugar.

Como puede inferirse de la lectura de la norma, el ejercicio de las amplias facultades legales con que cuenta la Entidad puede conllevar una orden de registro dependiendo de las circunstancias que en cada caso la dependencia competente establezca.

De otra parte, le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios ha publicado en su página de Internet www.dian.gov.co, http://www.dian.gov.co la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” -“técnica”- dando click en el link “Doctrina Oficina Jurídica”

Atentamente,

LEONOR EUGENIA RUIZ DE VILLALOBOS

Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina (E)