Oficio 24902 de 2015 DIAN

OFICIO 24902 DE 2015

(agosto 27)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN JURÍDICA

Bogotá, D.C. 25 AGO. 2015

100208221-001140

Ref.: Radicado 000085 del 17/02/2015

Tema	Impuesto sobre la Renta y Complementarios
Descriptores	DEDUCCION DE APORTES OBLIGATORIOS AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL
Fuentes formales	Estatuto Tributario, artículo 108.

Cordial saludo,

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Pregunta usted si una persona natural que vende servicios de mensajería, para lo cual tiene establecimiento de comercio y tiene a su cargo empleados para ejercer los servicios de mensajería, indicando que en tanto los servicios de mensajería no los presta directamente, si es aceptable que le exijan la seguridad social del empleador con el 40% de los servicios prestados? De modo que si la persona natural no presta directamente los servicios debe cumplir con estos requisitos?

Al respecto se observa que, en anterior oportunidad desde la Coordinación de Relatoría se enviaron conceptos en los cuales se ponen en evidencia el caso de subcontratación. Sin perjuicio de lo anterior, se precisa lo siguiente:

- En efecto, si una persona natural es dueña de un establecimiento de comercio y presta el servicio de mensajería, una situación se presenta cuando el dueño del mismo tiene personal a su cargo bajo la figura de la relación laboral y reglamentaria.

Si es este el tipo de relación el que se presenta, es decir, si entre el dueño del establecimiento de comercio que ofrece servicios (de mensajería) y sus dependientes existe una relación laboral (empleador o patrono y empleados), mediando contratos laborales, con el fin de cumplir o desarrollar los servicios propios de la empresa, implica el cumplimiento de unas obligaciones, como es el pago de los salarios y las prestaciones sociales que de ello se derivan, debiendo efectuar las cotizaciones correspondientes frente a pensión y salud, cotizaciones compartidas entre el empleador y sus trabajadores, así como los aportes parafiscales que realiza el empleador al SENA, al ICBF y a las Cajas de Compensación Familiar. Lo anterior salvo que se trate de empleadores, personas naturales o jurídicas responsables del impuesto para la equidad CREE en relación con los trabajadores que devenguen individualmente menos de 10 salarios mínimos mensuales vigentes.

Ahora bien, los pagos que los patronos efectúan por concepto de salarios son deducibles del impuesto sobre la renta, según dispone el artículo 108 del Estatuto Tributario. No obstante, para que esto proceda debe acreditarse el pago de los parafiscales, si se está obligado a ello.

Así mismo, para que proceda la deducción por salarios el empleador debe demostrar que está a paz y salvo en relación con los aportes obligatorios previstos en la Ley 100 de 1993, como son las respectivas cotizaciones de seguridad social por concepto de pensión y salud.

Otra situación se presenta, cuando el dueño del establecimiento de comercio que presta servicios (de mensajería), para tal efecto subcontrata ese servicio con terceras personas mediante contratos de prestación de servicios. En este caso, entre el dueño del establecimiento (persona natural o jurídica) y los terceros existe una relación contractual por prestación de servicios.

- En este evento, los aportes para efectos de cubrir seguridad social (pensión y salud), no los efectúa el contratante, sino que son de cargo exclusivo del contratista. Este asunto está señalado por las disposiciones de orden laboral y, fiscalmente tienen relevancia en cuanto el pago de las cotizaciones que realiza el contratista para efectos de su seguridad social, son una condición para que el contratante pueda descontar como costo o gasto los pagos efectuados en virtud de los contratos de prestación de servicios. De allí que el contratante deba verificar el pago de las cotizaciones y aportes a la protección social que de acuerdo con la ley debe efectuar el contratista. En suma se trata de un mecanismo para asegurar que los aportes parafiscales efectivamente se realicen.

En efecto, el artículo 108 del Estatuto Tributario se refiere a los pagos parafiscales como requisito para la deducción de salarios y, en el parágrafo 2 que fue adicionado por el artículo 27 de la Ley 1393 de 2010, establece:

“Parágrafo 2°. Para efectos de la deducción por salarios de que trata el presente artículo se entenderá que tales aportes parafiscales deben efectuarse de acuerdo con lo establecido en las normas vigentes. Igualmente, para la procedencia de la deducción por pagos a trabajadores independientes, el contratante deberá verificar la afiliación y el pago de las cotizaciones y aportes a la protección social que le corresponden al contratista según la ley, de acuerdo con el reglamento que se expida por el Gobierno Nacional. Lo anterior aplicará igualmente para el cumplimiento de la obligación de retener cuando ésta proceda.”

Cómo y qué base tener en cuenta para el cálculo de los aportes a salud y pensión en contratos distintos a los laborales, es lo que se trata en detalle y de manera muy completa en el Concepto 049174 de 2014 que se envió en anterior oportunidad desde la Coordinación de Relatoría. En efecto, a partir de una consulta elevada por la DIAN a la Unidad Administrativa Especial- de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales- UGPP- por tratarse de un asunto de su competencia, se establece que para la persona natural o jurídica que contrata servicios bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, el ingreso base de cotización (IBC) tanto para salud como para pensión en contratos de prestación de servicios es el 40% del valor bruto mensualizado de cada contrato, es decir, que el señalado porcentaje deberá aplicarse sobre el total de lo facturado en cada mensualidad por el contratista, sin olvidar que la base de cotización en pensión en ningún momento puede ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente.

Esto como se indicó, es fiscalmente relevante para el contratante, ya que para efectos de poder deducir como costo o gasto el valor pagado por los servicios contratados, debe contar necesariamente con la constancia del pago de los aportes correspondientes a seguridad social por parte del contratista. Se anexa sobre el tema nuevamente el Concepto 049174 de 2014, en la medida que lo desarrolla en detalle y efectúa las precisiones pertinentes al respecto.

Finalmente, corresponde al dueño de la empresa prestadora de servicios, como conocedor, en la práctica, del tipo de servicios que ofrece y cómo los ofrece, si a través de su empresa directamente y con personal bajo su responsabilidad directa, o si subcontrata con terceras personas la prestación de los servicios que ofrece, a través de contratos de prestación de servicios, para según esto aplicar las reglas pertinentes para efectos de liquidar y pagar las prestaciones a su cargo, bien sea a título de salarios o de contraprestación por contratos de prestación de servicios el cumplimiento de las disposiciones en materia tributaria, así como los aportes por concepto de prestaciones sociales (salud y pensión) y los requisitos que según el caso deben cumplirse para que efectivamente proceda la deducción fiscal.

En los anteriores términos se absuelve su inquietud y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaría como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en este ámbito pueden consultarse en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: www.dian.gov.co. siguiendo los iconos: "Normatividad"- "técnica" y seleccionando "Doctrina" y Dirección de gestión jurídica".

Atentamente,

PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO

Subdirector de Gestión Normativa y Jurídica (E)