Oficio 23761 de 2015 DIAN

OFICIO 23761 DE 2015

(agosto 18)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA

Bogotá, D.C. 06 AGO. 2015

100208221-001030

Ref.: Radicado 100019646 del 09/07/2015

Tema	Impuesto sobre la renta y complementarios
Impuesto sobre la Renta y Complementarios
Retención en la fuente
Descriptores	Ingresos de Fuente Nacional
ESTABLECIMIENTO PERMANENTE
Pagos al Exterior Sujetos a Retención
Fuentes formales	Estatuto Tributario artículos 12, 20-1, 24, 406, 408 Oficio 029266 del 14 de mayo de 2014 Oficio 032161 del 28 de mayo de 2014 Oficio 057322 del 6 de octubre de 2014

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de ésta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Entidad.

A través del radicado de la referencia se consulta cuál es la retención en la fuente aplicable a los pagos hechos a una empresa extranjera no residente, por pago de un servicio denominado “comisión por reserva”, que consiste en adelantar reservación de hospedaje, mediante la utilización de una plataforma web a la cual se vincula la empresa de hospedaje, en los antecedentes de la consulta se especifica que el pago de esta comisión se remite a través de giro bancario directo.

Igualmente consulta sí es posible en este caso omitir la retención y asumir por parte del agente de retención como mayor valor del gasto por parte del agente de retención, habida cuenta que el negocio se estableció que pago de esta comisión se haría libre de cualquier gravamen.

Sobre el particular este Despacho considera pertinente precisar en primer lugar que, de conformidad con el artículo 553 del Estatuto Tributario, los acuerdos entre particulares sobre impuestos, no son oponibles al fisco. Tal como como se indicó en el concepto 063074 del 30 de junio de 2000, citado en el oficio 062298 del 14 de agosto de 2007 “...situación que no restringe la negociación entre los particulares bajo los parámetros en que es permitido hacerlo a la luz de las disposiciones vigentes, pero frente al fisco, el contribuyente o responsable como tal es quien puede ser sujeto de acciones por parte de la administración tributaria...''.

Hecha la anterior precisión, tenga en cuenta que el artículo 12 del Estatuto Tributario señala que las sociedades y entidades nacionales son gravadas, tanto sobre sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional como sobre las que se originen de fuentes fuera de Colombia, en contraste las sociedades y entidades extranjeras son gravadas únicamente sobre sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional.

Para efectos de determinar los ingresos de fuente nacional, habrá de acudir a lo preceptuado en el artículo 24 del Estatuto Tributario que consagra una regla general relacionada con la explotación de bienes materiales e inmateriales dentro del país y la prestación de servicios dentro de su territorio, de manera permanente o transitoria, así como la enajenación de bienes materiales e inmateriales, a cualquier título, que se encuentren dentro del país al momento de su enajenación y provee un listado que deberá considerar el consultante para efectos de su análisis, a fin de establecer si la sociedad extranjera beneficiaria del pago percibe rentas de fuente nacional.

Por su parte el artículo 406 del Estatuto Tributario establece que deberán retener a título de impuesto sobre la renta, quienes hagan pagos o abonos en cuenta por concepto de rentas sujetas a impuesto en Colombia: a favor de sociedades u otras entidades extranjeras sin domicilio en el país, para lo cual se deberá acudir al contenido literal del inciso primero del artículo 408 ibídem que dispone:

Artículo 408. Tarifas para rentas de capital y de trabajo. En los casos de pagos o abonos en cuenta por concepto de intereses, comisiones, honorarios, regalías, arrendamientos, compensaciones por servicios personales, o explotación de toda especie de propiedad industrial o del "know-how”, prestación de servicios técnicos o de asistencia técnica, beneficios o regalías provenientes de la propiedad literaria, artística y científica, la tarifa de retención será del treinta y tres por ciento (33%) del valor nominal del pago o abono.

(...)

(Subrayado fuera del texto)

Todo el anterior análisis se hizo con base en un contrato de comisión, que no entraña la noción de lugar fijo de negocios ubicado en el país, a través del cual una empresa extranjera, ya sea sociedad o cualquier otra entidad extranjera, o persona natural sin residencia en Colombia, según el caso, realiza toda o parte de su actividad.

Sin embargo, si del análisis del caso concreto resulta que este se ajusta a la noción anteriormente citada, se estará frente a la figura del Establecimiento Permanente a que se refiere el artículo 20-1 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 86 de la Ley 1607 de 2012 y serán contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios con respecto a las rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional que le sean atribuibles al establecimiento permanente, para lo cual la determinación de dichas rentas y ganancias ocasionales se realizará con base en criterios de funciones, activos, riesgos y personal involucrados en la obtención de las mencionadas rentas y ganancias ocasionales.

Sobre el tema en comento la doctrina de la entidad se ha pronunciado, entre otros, mediante oficios 029266 del 14 de mayo, 032161 del 28 de mayo y 057322 del 6 de octubre, todos del 2014, los cuales se adjuntan para su conocimiento

En cuanto a la retención en la fuente por pagos o abonos en cuenta a favor de sociedades o entidades extranjeras con establecimiento permanente, el artículo 6^o del Decreto 3026 de 2013 señala que los agentes de retención que realicen pagos o abonos en cuenta a favor de estas entidades que tengan uno o más establecimientos permanentes en el país deberán practicar la retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta y complementarios que corresponda a dichos pagos o abonos en cuenta, a las tarifas y en las condiciones aplicables a los residentes y sociedades nacionales, siempre que dichos pagos o abonos en cuenta correspondan a rentas atribuibles al establecimiento permanente en Colombia.

También precisa esta norma que los pagos que no correspondan no sean atribuibles a un establecimiento permanente en Colombia, estarán sometidos a la retención en la fuente a que se refieren los artículos 406 y siguientes del Estatuto Tributario, o a las normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud.

Cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaría, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos: “Normatividad” - “Técnica” y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)