Concepto 14481 de 1989 DIAN

CONCEPTO No. 014481

06-26-89

TEMA: indemnización por incumplimiento de contrato de obra.

Los pagos tienen origen en la condena por el incumplimiento de un contrato de suministro e instalación de marcadores viales que de conformidad con el artículo 273 del Código de Régimen Municipal en concordancia con el 81 del Decreto 222 de 1983, constituye un contrato de obra pública.

Como regla general, la retención aplicable a los ingresos originados en esta modalidad de contrato será del 1% del valor del pago o abono en cuenta de conformidad con el inciso segundo del artículo 5o del Decreto 1512 de 1985.

Ahora bien, los artículos 1613 y 1614 del Código Civil, definen los conceptos de indemnización de perjuicios así:

Artículo 1613: La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento".

Artículo 1614: "Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente o de haberse retardado su cumplimiento: y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumpliéndola imperfectamente, o retardado su cumplimiento".

De las normas transcritas se observa que los pagos efectuados por concepto de Daño Emergente corresponden a la indemnización por el incumplimiento del contrato, o el restablecimiento de la afectación del patrimonio lesionado y no con ingreso tributario de conformidad con el artículo 17 inciso 2o del Decreto 187 de 1975, de tal manera que no está sometido a retención según el literal k del artículo 5o del Decreto 1512 de 1985.

El lucro cesante es la utilidad que se hubiera percibido como rendimiento normal derivado del contrato de haberse dado cumplimiento a éste. Su pago o abono en cuenta constituye un ingreso para quien lo recibe en la medida en que es susceptible de producir un incremento patrimonial y su retención es la misma aplicable al contrato en el cual se origina, es decir, el 1%.

En cuanto a los intereses corrientes y moratorios, el Despacho considera que constituyen rendimiento de capital sujetos a retención en la fuente a la tarifa general del 10% sobre el 70% del respectivo pago o abono en cuenta de conformidad con el artículo 3o del Decreto 3715 de 1986.

FIRMA: MARÍA CRISTINA CASTRO DE CHACÓN.

PROYECTÓ: ELIZABETH ZÁRATE DE BERNAL.