Oficio 2275 de 2016 DIAN

OFICIO 2275 DE 2016

(febrero 11)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA

Bogotá, D.C.,

Ref.:	Radicado 100000048 del 05/01/2016
Tema	Impuesto Nacional al Consumo
Descriptores	Impuesto al Consumo - Causación
Fuentes formales	Artículo 512-1 Estatuto Tributario Resolución 00139 de 2012

Cordial saludo,

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, esta Subdirección es competente para absolver las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Consulta varios interrogantes relacionados con el Impuesto Nacional al Consumo cuando tiene actividad económica 4724: "Comercio al por menor de bebidas alcohólicas y productos de tabaco, en establecimientos especializados", si generan un Impuesto sobre las Ventas del 16% o un impuesto al consumo del 8%?

Al respecto, nos permitimos manifestar:

Los responsables del impuesto nacional al consumo son los siguientes: el prestador del servicio de telefonía móvil, el prestador del servicio de expendio de comidas y bebidas, el importador como usuario final, el vendedor de los bienes sujetos al impuesto al consumo y en la venta de vehículos usados el intermediario profesional, deberán cumplir con las obligaciones señalas en los artículos 512-1 y siguientes del Estatuto Tributario.

De acuerdo a la actividad económica 4724 señalada la Resolución 00139 de 2012 que corresponde a las actividades de "Comercio al por menor de bebidas y productos del tabaco, en establecimientos especializados”, respecto de las inquietudes se tiene que:

El artículo 468 del Estatuto Tributario, señala:

ARTÍCULO 468. TARIFA GENERAL DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS. La tarifa general del impuesto sobre las ventas es del dieciséis por ciento (16%), la cual se aplicará también a los servicios, con excepción de los excluidos expresamente. Igualmente, la tarifa general será aplicable a los bienes de que tratan los artículos 446, 469 y 474 y a los servicios de que trata el artículo 461 del Estatuto Tributario.

PARÁGRAFO. Los directorios telefónicos quedarán gravados a la tarifa general del impuesto sobre las ventas, únicamente cuando se transfieran a título oneroso.

El artículo.

Así, el servicio prestado por los moteles, cualquiera sea la denominación que se dé a tales establecimientos, estará gravado con la tarifa general del impuesto sobre las ventas del 16%.

Ahora bien, al revisar las normas sobre el impuesto nacional del consumo 512-1 y siguientes el consultante, se tiene:

El artículo 71 de la Ley 1607 de 2012 adicionó el artículo 512-1 al Estatuto Tributario, norma según la cual:

"Artículo 512-1. Impuesto Nacional al Consumo. Créase el impuesto nacional al consumo a partir del 1o de enero de 2013, cuyo hecho generador será la prestación o la venta al consumidor final o la importación por parte del Consumidor final, de los siguientes servicios y bienes:

(...)

3. El servicio de expendio de comidas v bebidas preparadas en restaurantes, cafeterías, autoservicios, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías para consumo en el lugar, para ser llevadas por el comprador o entregadas a domicilio, los servicios de alimentación bajo contrato, y el servicio de expendio de comidas y bebidas alcohólicas para consumo dentro de bares, tabernas y discotecas; según lo dispuesto en los artículos 512-8, 512-9, 512-10, 512-11, 512-12 y 512-13 de este Estatuto.” (Se subraya).

Ahora bien, según se desprende de la normatividad vigente, en la práctica se estableció el impuesto nacional al consumo para el servicio de restaurante bajo el supuesto de prestarse por el responsable en el respectivo establecimiento de manera directa y como excluyente de la explotación de intangibles, caso éste en el cual según hemos visto, aplica el IVA. De hecho el impuesto al consumo es un impuesto independiente del IVA.

En efecto, la ley no plantea la posibilidad de establecimientos comerciales donde simultáneamente se presten servicio de restaurante bajo las reglas del impuesto al consumo y del impuesto a las ventas.

El artículo 512-8 del Estatuto Tributario define lo siguiente:

“Artículo 512-8. Definición de restaurantes. Para los efectos del numeral tercero del artículo 512-1 de este Estatuto, se entiende por restaurantes, aquellos establecimientos cuyo objeto es el servicio de suministro de comidas y bebidas destinadas al consumo como desayuno, almuerzo o cena, y el de platos fríos y calientes para refrigerio rápido, sin tener en cuenta la hora en que se preste el servicio, independientemente de la denominación que se le dé al establecimiento. También se considera que presta el servicio de restaurante el establecimiento que en forma exclusiva se dedica al expendio de aquellas comidas propias de cafeterías, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías y los establecimientos, que adicionalmente a otras actividades comerciales presten el servicio de expendio de comidas según lo descrito en el presente inciso. (Subrayado fuera de texto).

Parágrafo. Los servicios de restaurante y cafetería prestados por los establecimientos de educación conforme con lo establecido en el artículo 476 de este Estatuto; así como los servicios de alimentación institucional o alimentación a empresas, prestado bajo contrato (Catering), estarán excluidos del impuesto al consumo.”

La norma admite la posibilidad de actividades mixtas en el caso de establecimientos, que adicionalmente a otras actividades comerciales presten el servicio de expendio de comidas según lo allí descrito.

De otra parte, el Decreto reglamentario 803 de 2013, en el artículo 4 señala:

"Artículo 4o. Servicio de Restaurante y Bar prestado en establecimientos comerciales con actividades mixtas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 512-1 del Estatuto Tributario, los servicios de restaurantes y bares prestados en establecimientos comerciales con actividades mixtas, se encontrarán gravados con el impuesto nacional al consumo de manera independiente a las demás actividades, a las cuales les serán aplicables las disposiciones generales del impuesto sobre las ventas. Lo anterior, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 6º del presente decreto.” (Subrayado fuera de texto)

Norma que si bien se refiere a actividades mixtas, lo hace en clara alusión a la prestación de servicio de restaurante compartido con otras actividades diferentes de las de restaurante, de modo que si en el establecimiento comercial se prestan otros servicios, o se venden bienes, los servicios de restaurante se encuentran gravados con el impuesto al consumo independientemente de las demás actividades.

Ahora bien, dado que frente al establecimiento donde se presta el servicio de restaurante, el responsable lo será de impuesto al consumo o del IVA, según se trate de la regla general en materia de servicio de restaurante, conforme se desprende de los artículos 512-1 y 512-9 del Estatuto Tributario, o del servicio de restaurante bajo el modelo de franquicia, de acuerdo con el parágrafo del artículo 512-9 ibídem, bajo el supuesto de tratarse de actividades excluyentes, espíritu que se ratifica a partir de la misma definición de restaurante que trae el artículo 512-8 del mismo ordenamiento jurídico, así como del decreto reglamentario 803 de 2013, artículo 4, que prevé la posibilidad de actividades mixtas, bajo el entendido que los servicios de restaurante y bares prestados en establecimientos comerciales con actividades mixtas, se encuentran gravados con impuesto al consumo de manera independiente a las demás actividades, a las cuales les serán aplicables las disposiciones generales del impuesto sobre las ventas. Lo que supone la posibilidad de compartir, por quien presta el servicio de restaurante o bar en un establecimiento de comercio, con otras actividades, no obstante, distintas de las de restaurante.

Sin embargo dentro las actividades comerciales que realiza se debe tener en cuenta que puede pertenecer al régimen simplificado o en el régimen común, puesto que el mismo Decreto 803 de 2013, en el artículo 5, dispone:

“Artículo 5o. Establecimientos que prestan el servicio de restaurante excluidos del impuesto al consumo y responsables del impuesto sobre las ventas. Pertenecen al régimen común del impuesto sobre las ventas, en consideración a lo previsto en el parágrafo del artículo 512-9 del Estatuto Tributario, las personas naturales y jurídicas en cuyos establecimientos de comercio, locales o negocios específicos, se desarrollen actividades bajo franquicia, concesión, regalía o cualquier otra forma de explotación de intangibles.” (Subrayado fuera de texto).

Precisión que se justifica, en la medida que los responsables del impuesto al consumo, pueden pertenecer al régimen común o al régimen simplificado tanto personas naturales o jurídicas que el año anterior hubieren obtenido ingresos brutos inferiores a 4.000 UVT. En el caso de los responsables que presten servicios de restaurante en negocios bajo explotación de intangibles, claramente pertenecen al régimen común.

De otra parte es importante tener en cuenta que la tarifa del IVA que se aplica en la importación y venta del cigarrillo y tabaco elaborado, es la general del 16%, pues no tiene una tarifa específica diferente, ni es tratado como excluido o exento de este impuesto, en las disposiciones pertinentes.

En consideración a lo anterior deberá, analizar su caso particular de conformidad con la normativa y explicación dada.

En los anteriores términos se absuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestras bases de datos jurídicas ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo el icono de “Normatividad” - “ técnica “, y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina

Dirección de Gestión Jurídica