Oficio 306 de 2018 DIAN

OFICIO 306 DE 2018

(mayo 09)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C.,

Ref.: Radicado 100073594 del 08/11/2017

Tema Disciplinario

Descriptores   INCOMPATIBILIDADES DE LOS SERVIDORES DE LA                                                     CONTRIBUCION

Fuentes formales Ley 1123 de 2007

Cordial saludo,

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, modificado por el artículo 10 del Decreto 1321 de 2011, es función de esta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas nacionales en materia tributaria, aduanera o de comercio exterior, en lo de competencia de la DIAN.

En atención al escrito en referencia, dentro del cual pregunta: ?¿el funcionario de la DIAN de carrera administrativa puede ejercer la abogacía en un proceso judicial de reparación directa ante la jurisdicción contenciosa administrativa solicitando perjuicios materiales y morales, en causa propia, en virtud al numeral 1 de la Ley 1123 de 2007?

Se indica que la norma objeto de la consulta, es el artículo 29 de la Ley 1123 de 2007, el cual expresa:

"ART. 29. Incompatibilidades. No pueden ejercer la abogacía, aunque se hallen inscritos:

1. Los servidores públicos, aun en uso de licencia, salvo cuando deban hacerlo en función de su cargo o cuando el respectivo contrato se los permita. Pero en ningún caso los abogados contratados o vinculados podrán litigar contra la Nación, el departamento, el distrito o el municipio, según la esfera administrativa a que pertenezca la entidad o establecimiento al cual presten sus servicios, excepto en causa propia y los abogados de pobres en las actuaciones que deban adelantaren ejercicio de sus funciones.

PAR. Los abogados titulados e inscritos que se desempeñen como profesores de universidades oficiales podrán ejercer la profesión de la abogacía, siempre que su ejercicio no interfiera las funciones del docente. Así mismo, los miembros de las corporaciones de elección popular, en los casos señalados en la Constitución y la ley.

2. Los militares en servicio activo, con las excepciones consagradas en el Código Penal Militar.

3. Las personas privadas de su libertad como consecuencia de la imposición de una medida de aseguramiento o sentencia, excepto cuando la actuación sea en causa propia, sin perjuicio de los reglamentos penitenciarios y carcelarios.

4. Los abogados suspendidos o excluidos de la profesión.

5. Los abogados en relación con asuntos de que hubieren conocido en desempeño de un cargo público o en los cuales hubieren intervenido en ejercicio de funciones oficiales. Tampoco podrán hacerlo ante la dependencia en la cual hayan trabajado, dentro del año siguiente a la dejación de su cargo o función y durante todo el tiempo que dure un proceso en el que hayan intervenido". (Subrayas y negrita fuera de texto).

Ahora bien, sobre el asunto en cuestión, de la norma trascrita se deduce literalmente que, si bien la regla general es que los servidores públicos, aun en uso de licencia, no pueden ejercer la abogacía, por ende, litigar. La misma norma plantea como excepción el hecho de que el servidor público puede ejercer la profesión de abogado cuando lo hace en causa propia, sin incurrir en incompatibilidad alguna.

Acerca del desarrollo del precepto legal objeto de estudio, la Corte Constitucional se ha pronunciado, explicando que el establecimiento de estas incompatibilidades busca evitar que la actuación objetiva, imparcial e independiente de los servidores públicos pueda verse afectada si de manera simultánea despliegan una actividad como abogados con intereses privados (Sentencia C-1004/07), en este sentido la Corte precisó que estas prohibiciones para los abogados que se desempeñan como servidores públicos no Instituyen una "camisa de fuerza que les impida litigar, puesto que siempre pueden litigar en causa propia y como abogados de pobres''.

Indicó la Corte que lo señalado en el numeral primero del artículo 29 de la Ley 1123 de 2007, abarca múltiples cometidos, dirigiéndose principalmente a asegurar la dedicación exclusiva de los servidores públicos al ejercicio de sus funciones, lo que concuerda con lo dispuesto, en el numeral 11 del artículo 34 del Código Disciplinario Único de conformidad con el cual es deber de los servidores públicos [d]edicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales (Sentencia C-1004/07).

De tal manera que si bien, el establecimiento de esta serie de incompatibilidades restringe el ejercicio privado de la profesión, las mismas se fundan en los principios de eficacia, neutralidad e imparcialidad porque aseveran la dedicación exclusiva de los servidores públicos al ejercicio de sus funciones e impiden que estos incurran en escenarios que deriven en flagrantes conflictos de intereses.

Por lo tanto, aunque la norma objeto de consulta limita el ejercicio de la profesión de abogado, no es una restricción absoluta, intemporal y sin límite; porque como lo ha manifestado la Corte Constitucional, en la sentencia ya citada, la incompatibilidad para el ejercicio de la abogacía cuando se labora al servicio del Estado, tiene excepciones, como cuando se trata de ejercer la profesión en causa propia.

En consecuencia, resulta válido afirmar que efectivamente puede un funcionario de la UAE-DIAN ejercer la abogacía en causa propia, por ser esta una excepción taxativa en la ley.

En los anteriores términos se da respuesta a su escrito y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos "Normatividad''-"Técnica" y seleccionando los vínculos "Doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica".

Atentamente,

PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina