Oficio 446 de 2018 DIAN

OFICIO 446 DE 2018

(noviembre 22)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C.

Ref.: Radicado 100068507 del 17/10/2018

Tema Retención en la fuente

Descriptores Conceptos sujetos a retención

Fuentes formales Estatuto Tributario. Arts. 23-1, 26 y 375.

Decreto 1625 de 2016. Art. 1.2.4.12.

Decreto 2555 de 2010. Arts. 2.5.2.1.1; 3.1.1.1.1 y 3.1.1.2.1.

Cordial saludo:

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, modificado por el artículo 10 del Decreto 1321 de 2011, es función de esta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en materia aduanera o de comercio exterior, en lo de competencia de la UAE-DIAN.

En atención al radicado de la referencia dentro del cual plantea una serie de inquietudes relacionadas con la aplicación de la retención en la fuente a los pagos derivados de sentencias y conciliaciones, las cuales expone de la siguiente manera:

“(...) ¿Quién es el titular del ingreso, para efectuar la retención en la fuente derivada de las obligaciones que consten en sentencias y conciliaciones cuando se celebran contratos de cesión de los derechos económicos derivados de las sentencias y/o conciliaciones en las figuras que mencionaré a continuación (...)” (La peticionaria continúa relatando dos casos específicos mencionando dentro de ellos como entidad cesionaria a las sociedades administradoras de fondos de inversión colectiva).

Para comenzar es necesario previo a contestar, explicar que, de acuerdo a las competencias funcionales de este despacho los pronunciamientos emitidos en respuesta a las peticiones allegadas se resuelven con base en criterios legales de interpretación de normas jurídicas, consagrados en el código civil; respuestas que son una adecuación en abstracto de las normas vigentes a situaciones concretas.

Los que a su vez no tienen como fin solucionar problemáticas individuales, menos aún juzgar, valorar o asesorar a otras dependencias o a entidades públicas y privadas, o personas naturales en el desarrollo de sus actividades, funciones y competencias. Por lo cual la consulta se responderá atendiendo al contexto general de la situación descrita y únicamente respecto a las inquietudes que ameritan una interpretación jurídica.

Ahora, es necesario contextualizar normativamente la solicitud trayendo a colación los artículos 23-1, 26, 375 del Estatuto Tributario (ET) y artículos 1.2.4.1 y siguientes del Decreto 1625 de 2016 normas y reglas que regulan la aplicación de la retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta y complementarios, dentro de las cuales se expone entre otros, lo siguiente:

(...) ESTATUTO TRIBUTARIO

ARTÍCULO 23-1. NO SON CONTRIBUYENTES LOS FONDOS DE INVERSION, LOS FONDOS DE VALORES Y LOS FONDOS COMUNES. No son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, los fondos de inversión, los fondos de valores y los fondos comunes que administren las entidades fiduciarias.

La remuneración que reciba por su labor la entidad que administre el fondo, constituye un ingreso gravable para la misma sobre la cual se aplicará retención en la fuente.

Los ingresos del fondo, previa deducción de los gastos a cargo del mismo y de la contraprestación de la sociedad administradora, se distribuirán entre los suscriptores o partícipes, al mismo título que los haya recibido el fondo y en las mismas condiciones tributarias que tendrían si fueran percibidos directamente por el suscriptor o partícipe.

Lo dispuesto en el inciso final del artículo 48 y en el artículo 56 no se aplicará a las entidades que trata el presente artículo.

Para efectos de determinar el componente inflacionario no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional, percibido por personas naturales, se aplicará lo dispuesto en el artículo 39. Cuando se trate de personas jurídicas se determinará de conformidad con el artículo 40.

Interpretase con autoridad que tampoco se consideran contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios los fondos parafiscales, agropecuarios y pesqueros, de que trata el capítulo V de la Ley 101 de 1993 y el Fondo de Promoción Turística de que trata la Ley 300 de 1996.

(...)

ARTÍCULO 26. LOS INGRESOS SON BASE DE LA RENTA LIQUIDA. La renta líquida gravable se determina así: de la suma de todos los ingresos ordinarios y extraordinarios realizados en el año o período gravable, que sean susceptibles de producir un incremento neto del patrimonio en el momento de su percepción, y que no hayan sido expresamente exceptuados, se restan las devoluciones, rebajas y descuentos, con lo cual se obtienen los ingresos netos. De los ingresos netos se restan, cuando sea el caso, los costos realizados imputables a tales ingresos, con lo cual se obtiene la renta bruta. De la renta bruta se restan las deducciones realizadas, con lo cual se obtiene la renta líquida. Salvo las excepciones legales, la renta líquida es renta gravable y a ella se aplican las tarifas señaladas en la ley.

(...)

ARTÍCULO 375. EFECTUAR LA RETENCION. Están obligados a efectuar la retención o percepción del tributo, los agentes de retención que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar dicha retención o percepción.

(...)

DECRETO 1625 DE 2016

Artículo 1.2.4.12, Retención en la fuente en pago a través de sociedades fiduciarias. En el caso de pagos o abonos en cuenta por conceptos sometidos a retención en la fuente, que se efectúen a través de sociedades fiduciarias, la sociedad fiduciaria efectuará la retención teniendo en cuenta para ello los porcentajes y demás previsiones de que tratan las normas vigentes.” (Negritas y subrayas fuera de texto).

Además de los preceptos trascritos, debe tenerse en cuenta que siendo objeto de la consulta la cesión de derechos económicos realizada a Sociedades Administradoras de Fondos de Inversión Colectiva o Fideicomisos por medio de patrimonios autónomos, sobre el asunto debe consultarse el Decreto Único en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores No. 2555 de 2010, el cual estipula:

(...) Artículo 2.5.2.1.1 Derechos y deberes del fiduciario. Los patrimonios autónomos conformados en desarrollo del contrato de fiducia mercantil, aun cuando no son personas jurídicas, se constituyen en receptores de los derechos y obligaciones legales y convencionalmente derivados de los actos y contrato, celebrados y ejecutados por el fiduciario en cumplimiento del contrato de fiducia.

El fiduciario, como vocero y administrador del patrimonio autónomo, celebrará y ejecutará diligentemente todos los actos jurídicos necesarios para lograr la finalidad del fideicomiso, comprometiendo al patrimonio autónomo dentro de los términos señalados en el acto constitutivo de la fiducia. Para este efecto, el fiduciario deberá expresar que actúa en calidad de vocero y administrador del respectivo patrimonio autónomo.

En desarrollo de la obligación legal indelegable establecida en el numeral 4 del artículo 1234 del Código de Comercio, el Fiduciario llevará además la personería del patrimonio autónomo en todas las actuaciones procesales de carácter administrativo o jurisdiccional que deban realizarse para proteger y defender los bienes que lo conforman contra actos de terceros, del beneficiario o del constituyente, o para ejercer los derechos y acciones que le correspondan en desarrollo del contrato de fiducia.

Parágrafo. El negocio fiduciario no podrá servir de instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales.

(...)

Artículo 3.1.1.2.1 Definición de fondo de inversión colectiva. Para los efectos de esta Parte se entiende por fondo de inversión colectiva todo mecanismo o vehículo de captación o administración de sumas de dinero u otros activos, integrado con el aporte de un número plural de personas determinables una vez el fondo entre en operación, recursos que serán gestionados de manera colectiva para obtener resultados económicos también colectivos.

(...)

Artículo 3.1.1.1.1. Sociedades autorizadas y ámbito de aplicación. Los fondos de inversión colectiva previstos en esta Parte sólo podrán ser administrados por sociedades comisionistas de bolsa de valores, sociedades fiduciarias y sociedades administradoras de inversión, las cuales en lo relativo a fondos de inversión colectiva se denominarán genéricamente sociedades administradoras de fondos de inversión colectiva. Las sociedades mencionadas, en relación con la administración de fondos de inversión colectiva, únicamente estarán sujetas a lo previsto en esta Parte.

Parágrafo. Las normas de la presente Parte no aplican a los fondos de pensiones y de cesantías, a los fondos de pensiones voluntarias previstos en los artículos 168 y siguientes del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, a los fondos mutuos de inversión, a los fondos de capital extranjero previstos en el Decreto 2080 de 2000, ni a los fondos de inversión inmobiliaria establecidos en el artículo 41 de la Ley 820 de 2003, reglamentados por el Decreto 1877 de 2004. (...)" (Negritas fuera de texto).

En este orden de ideas, se tiene que siendo la retención en la fuente un medio por el cual se recauda con anticipación el tributo, para el caso de estudio, el impuesto sobre la renta y complementarios, la misma debe ser efectuada sobre los pagos o abonos en cuenta que reciban los responsables del citado impuesto que sean susceptibles de producir un incremento neto del patrimonio en el momento de su percepción, y que no hayan sido expresamente exceptuados. Lo anterior de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 365 del ET.

Ahora bien, si quien realiza el pago o abono en cuenta objeto de retención es agente retenedor, deberá éste efectuar la retención en la fuente cuya tarifa dependerá de la calidad del ingreso recibido.

Debe precisarse que si el titular del ingreso no es responsable del impuesto no será objeto del recaudo anticipado del mismo, por lo tanto, en el caso de los pagos efectuados a los fondos de inversión, los fondos de valores y los fondos comunes de que trata el artículo 23-1 del ET, al no ser ellos contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, no serán objeto de retención.

Sin embargo, debe preciarse que la remuneración que reciba por su labor la entidad que administre los precitados fondos, si constituye un ingreso gravable para la misma y sobre éste deberá aplicarse la retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta.

De este modo, en respuesta a sus inquietudes se precisa que el titular del ingreso objeto del recaudo anticipado del tributo es el responsable del impuesto sobre la renta y complementarios que lo percibe y por ende quien en virtud a éste ingreso es susceptible de incrementar su patrimonio.

Por lo tanto, el beneficiario del pago reconocido en la sentencia, al ser titular del ingreso realizado en los términos del artículo 26 del ET, será sujeto pasivo de la retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta y complementarios en virtud al contrato de cesión de derechos económicos cuando el ente cesionario pague o abone en cuenta el valor correspondiente a la misma.

Téngase en cuenta que las normas precitadas del Decreto 2555 de 2010 disponen las entidades autorizadas para administrar los Fondos de Inversión Colectiva y Patrimonios Autónomas siendo estas quienes deberán efectuar la respectiva retención en la fuente a título de renta a los titulares del ingreso en el momento del pago o abono en cuenta al beneficiario de la sentencia, pago que se recibe en razón a la cesión previamente celebrada de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 375 del ET.

En los anteriores términos se responde su consulta, se remite oficio No. 031255 de 2016 -para mayor conocimiento- y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos “Normatividad” - "Técnica” y seleccionando los vínculos “Doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

LORENZO CASTILLO BARVO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica