Oficio 8848 de 2018 DIAN

OFICIO 8848 DE 2018

(abril 25)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C., 24 ABR 2018

100208221-0545

Ref.: Radicado 001231 del 02/02/2018

Tema: Contratación

Descriptores: CONTRATACIÓN

Fuentes formales: Artículos 127 y 355 de la Constitución Política; Ley 80 de 1993; Artículos 2, 3 y 6 del Decreto 92 de 2017.

Cordial saludo,

Conforme con el artículo 20 del Decreto 4048 es función de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.

En comienzo es necesario explicar que las facultades de esta dependencia se concretan en la interpretación de las normas atrás mencionadas, razón por la cual no corresponde en ejercicio de dichas funciones prestar asesoría específica para atender casos particulares que son tramitados ante otras dependencias o entidades ni juzgar o calificar las decisiones tomadas en las mismas.

En igual sentido, los conceptos que se emiten por este despacho tienen como fundamento las circunstancias presentadas en las consultas y buscan atender los supuestos de hecho y derecho expuestos en estas; por ello, se recomienda que la lectura del mismo se haga en forma integral para la comprensión de su alcance, el cual no debe extenderse a situaciones diferentes a las planteadas y estudiadas.

La solicitante realiza las siguientes preguntas que serán atendidas en su orden:

Teniendo en cuenta las inhabilidades consagradas en el artículo 127 de la Constitución Política, el literal f) numeral 1 de la Ley 80 de 1993 y el literal a) y d) del numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993:

1- ¿Los fondos de empleados conformados y/o representados por servidores públicos de la UAE-DIAN se encuentran inhabilitados para suscribir contratos de comodato o cualquier otro contrato con la UAE-DIAN?

1.- La consulta será atendida en el marco de las normas que fundamentan la pregunta y serán las que se interpretarán por este despacho de acuerdo con la solicitud en forma expresa que realiza la peticionaria.

CONSTITUCIÓN POLÍTICA.

“ARTÍCULO 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.

(...)”

“ARTÍCULO 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.”

DECRETO 92 DE 2017.

Artículo 2. Procedencia de la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad. Las Entidades Estatales del Gobierno nacional, departamental, distrital y municipal pueden contratar con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad en los términos del artículo 355 de la Constitución Política y del presente decreto, siempre que el Proceso de Contratación reúna las siguientes condiciones:

(a) Que el objeto del contrato corresponda directamente a programas y actividades de interés público previstos en el Plan Nacional o seccional de Desarrollo, de acuerdo con el nivel de Entidad Estatal con los cuales esta busque exclusivamente promover los derechos de las personas en situación de debilidad manifiesta o indefensión, los derechos de las minorías, el derecho a la educación, el derecho a paz, las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y promoción de la diversidad étnica colombiana;

(b) Que el contrato no comporte una relación conmutativa en el cual haya una contraprestación directa a favor de la Entidad Estatal ni instrucciones precisas dadas por esta al contratista para cumplir con el objeto del contrato; y

(c) Que no exista oferta en el mercado de los bienes, obras y servicios requeridos para la estrategia y política del plan de desarrollo objeto de la contratación, distinta de la oferta que hacen las entidades privadas sin ánimo de lucro; o que, si existe, la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro represente optimización de los recursos públicos en términos de eficiencia, eficacia, economía y manejo del Riesgo. En los demás eventos, la Entidad Estatal deberá aplicar la Ley 80 de 1993, sus modificaciones y reglamentos.

La Entidad Estatal del Gobierno nacional, departamental, distrital y municipal que contrate bajo esta modalidad deberá indicar expresamente en los Documentos del Proceso, cómo el Proceso de Contratación cumple con las condiciones establecidas en el presente artículo y justificar la contratación con estas entidades en términos eficiencia, eficacia, economía y manejo del Riesgo.

Estas Entidades Estatales pueden contratar con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad en los términos del presente decreto, previa autorización expresa de su representante legal para cada contrato en particular que la Entidad Estatal planee suscribir bajo esta modalidad. El representante legal de la Entidad Estatal no podrá delegar la función de otorgar esta autorización.

La Entidad Estatal deberá acreditar en los Documentos de la autorización respectiva.

Artículo 3. Reconocida idoneidad. La entidad sin ánimo de lucro es de reconocida idoneidad cuando es adecuada y apropiada para desarrollar las actividades que son objeto del Proceso de Contratación y cuenta con experiencia en el objeto a contratar. En consecuencia, el objeto estatutario de la entidad sin ánimo de lucro le debe permitir a esta desarrollar el objeto del Proceso de Contratación que adelantará la Entidad Estatal del Gobierno nacional, departamental, distrital y municipal.

La Entidad Estatal debe definir en los Documentos del Proceso las características que deben acreditar la entidad sin ánimo de lucro. Para tal efecto, deberá tomar en consideración las pautas y criterios establecidos en la gula que expida la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, la cual deberá tener en cuenta las normas de transparencia y acceso a la información aplicable a las entidades privadas sin ánimo de lucro que contratan con cargo a recursos de origen público y las mejores prácticas en materia de prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses.

Artículo 6. Prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades. Las prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidad establecidas en la Constitución y en las Leves 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1474 de 2011, y en las normas que las modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan, o en cualquier otra norma especial, son aplicables a la contratación a la que hace referencia el presente decreto.

LEY 80 DE 1993:

“ARTÍCULO 8o. DELAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR.

1- <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:

a). Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes.

e). Los servidores públicos.

(...)

2.- <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva:

a) - <Ver Notas del Editor> Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad sólo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro.

(...)

d).- <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en ¡as que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo.”

De acuerdo con las normas transcritas y subrayadas los empleados de la DIAN al hacer parte de la categoría de servidores públicos están inhabilitados para contratar con la UAE-DIAN.

Por otra parte de acuerdo con el artículo 2 del Decreto Ley 1481 de 1989 los fondos de empleados son empresas asociativas, de derecho privado, sin ánimo de lucro, constituidas por trabajadores dependientes y subordinados.

A su vez, el artículo 4 ibídem dispone que deben ser constituidos por trabajadores dependientes de instituciones o empresas, públicas o privadas; lo cual equivale a decir que no son entidades de carácter abierto.

En consecuencia, los fondos de empleados conformados por servidores públicos de la UAE-DIAN al ser asociaciones que no tienen el carácter de abiertas también se encuentran inhabilitadas para contratar con la UAE-DIAN de acuerdo con el literal d) del artículo 8 de la Ley 80 de 1993.

1.1.- Por otra parte, sobre la mención del artículo 355 de la Constitución Política y el Decreto 92 de 2017, debe indicarse que la posibilidad que otorga la Constitución Política para celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro, no desvirtúa de ninguna forma ni impide la aplicación del régimen de inhabilidades consagrado en la misma Constitución y las leyes, conforme lo reglamenta el artículo 6 del mismo Decreto 92 de 2017.

Adicionalmente, si bien el artículo 61 del Decreto Ley 1481 de 1989 consagra la posibilidad de celebrar contratos con los fondos de empleados, sin la restricción establecida en el numeral 3 del artículo 9 del Decreto 222 de 1983. Debe tenerse en cuenta que esta norma es anterior a la Constitución Política y al Estatuto General de la Contratación Pública que derogó el Decreto 222 de 1983, circunstancia de la cual se puede predicar que el artículo en cita fue derogado en forma tácita por existir contradicción con las normas posteriores de carácter constitucional y legal que regularon en forma integral el tema de las inhabilidades para contratar.

Finalmente, al tratarse de circunstancias concordantes también corresponde atender el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de Consejo de Estado de fecha 25 de octubre de 2010 en el cual se concluyó que la excepción consagrada en el artículo 10 de la Ley 80 de 1993 no es aplicable a entidades privadas sin ánimo de lucro.

En los anteriores términos se absuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestras bases de datos jurídicas ingresando a la página electrónica de la DIAN: http:www.dian.gov.co siguiendo el icono de “Normatividad” – “técnica” y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina