Concepto 28316 de 2001 DIAN

CONCEPTO 28316
6 de abril de 2001

TEMA VENTA DE BINES DIRECTAMENTE Y EN INTERMEDIACION

PROBLEMA JURIDICO

¿Debe practicar retención en la fuente, un Gran Contribuyente que adquiere cerveza de un distribuidor autorizado?

TESIS

SE DEBE PRACTICAR RETENCIÓN EN LA FUENTE EN TODOS LOS PAGOS ABONOS EN CUENTA QUE CONSTITUYAN INGRESOS PARA SU BENEFICIARIO Y QUE NO ESTÉN EXPRESAMENTE EXCEPTUADOS.

INTERPRETACIÓN

Como mecanismo anticipado de recaudo del impuesto sobre la renta, la retención en la fuente, se practica sobre todo pago o abono en cuenta susceptible de constituir ingreso tributario para su beneficiario, siempre y cuando el concepto no se encuentre exceptuado y quien la efectúe tenga la calidad de agente retenedor.

Según el artículo 368 del Estatuto Tributario, son agentes de retención o de percepción, las entidades de derecho pú blico, los fondos de inversión, los fondos de valores, los fondos de pensiones de jubilación o invalidez, los consorcios, las uniones temporales (artículo 115 de la Ley 488 de 1998), las comunidades organizadas, y las demás personas naturales o jurídicas, sucesiones ilíquidas y sociedades de hecho, que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.

El agente retenedor debe cumplir con las siguientes obligaciones formales:

a) Efectuar la retención en la fuente

b) Consignar a favor de la DIAN las sumas retenidas

c) Expedir periódicamente los certificados de retención

d) Presentar la declaración mensual de retención.

Conforme al artículo 370 del Estatuto Tributario la responsabilidad en materia de retención en la fuente recae exclusivamente en el agente de retención, al prever que de no realizarse la retención el agente responderá por las sumas que esté obligado a retener, sin perjuicio de su derecho de reembolso contra el contribuyente cuando el agente satisfaga la obligación.

De lo expuesto se infiere que cuando el agente retenedor no actuó como tal, al no retener en su momento las sumas a las que legalmente estaba obligado, es responsable de declarar y pagar dichas sumas al Estado, teniendo el derecho de solicitar del retenido o beneficiario del pago o abono en cuenta el reintegro de tales valores, toda vez que es este último en su calidad de contribuyente quien legalmente debe soportar la retención

En el caso de la venta de cerveza, ha considerado el despacho en anteriores oportunidades que dependiendo el tipo de negociación se considera venta masiva o ambulante de bienes; mediante el concepto No. 40306 de abril 28 de 2000 al referirse al documento equivalente a la factura, se señalo:

" (...)

... Así las cosas se entiende que existe venta masiva y ambulante de bienes en la medida que el vendedor está efectuando una operación de la empresa, a tal punto que de no concretarse la venta de todos los bienes que le fueron entregados, la empresa debe tener en cuenta cual fue la mercancía entregada, devuelta o vendida y su valor respectivo.

El documento o comprobante elaborado en estas condiciones por la empresa, sobre la mercancía entregada al vendedor sustituye a la factura, por tratarse de una venta masiva y ambulante de bienes.

En este tipo de operaciones, cuando la empresa entrega la mercancía no recibe dinero alguno por parte del vendedor, pues la venta aún no se ha realizado, simplemente se entregó la mercancía a un tercero para que este realice las ventas a nombre y por cuenta de la empresa.

Ahora bien, cuando la empresa le entrega (vende) y factura directamente al transportador la mercancía, recibiendo a cambio, el valor de la misma, se está en presencia de una operación de compra-venta, situación que es sustancialmente diferente a la inicialmente planteada, pues en esta operación (compra-venta) el transportador asume directamente la responsabilidad de los productos adquiridos para la reventa como es su distribución, la pérdida de la mercancía, rotura o avería del envase o empaques retornables etc. en cambio en la venta masiva y ambulante de bienes la empresa debe tener en cuenta la mercancía entregada, devuelta o vendida y su valor respectivo

Como se observa el mecanismo de venta por el sistema masivo y ambulante difiere totalmente de la venta directa que hace la empresa al transportador, no siendo posible en consecuencia afirmar que en el caso en comento se pueda tratar de una venta masiva si no de una compra-venta pura y simple, independientemente que el comprador se encuentre limitado a revenderla por un precio igual al de adquisición pues los convenios entre particulares no son oponibles al fisco, razón por la cual cuando el transportador realice la venta de los productos adquiridos a la empresa debe cumplir con todas y cada una de las obligaciones que su calidad le exige..."

La consideración expresada en al anterior concepto es aplicable al caso en estudio, como pasa a verse:
1. En el primer caso, es decir cuando la empresa entrega la mercancía a un tercero para que este realice las ventas a nombre y por cuenta de la empresa, dado que a este momento la venta aun no se ha realizado no procede por parte del distribuidor la practica de la retención en la fuente o la autorretención por parte de la empresa a cuyo nombre se distribuyen los productos.

Cuando la mercancía sea finalmente vendida por el distribuidor a un tercero, y este último es agente de retención, deberá, en aplicación a las disposiciones inicialmente estudiadas, practicar la retención ( que será a nombre de la empresa por cuya cuenta se vende ), practicar la retención en la fuente sobre el total del pago o abono en cuenta, a la tarifa vigente ( 3.5% Decreto 260 Febrero 19 de 2001 )

2. Cuando la empresa le vende y factura directamente al transportador la mercancía, recibiendo a cambio, el valor de la misma, se está en presencia de una operación de compra-venta. La retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta deberá practicarse por el agente retenedor ( distribuidor ) o mediante la autorretención que deba practicar la empresa según el caso, igualmente sobre la totalidad del pago o abono en cuenta efectuado a la empresa cervecera.

De la misma manera, cuando el transportador venda la mercancía; el adquirente practicara la respectiva retención sobre el pago o abono en cuenta que deba realizar al distribuidor.

Los valores retenidos pueden hacerse valer por cada uno de los sujetos pasivos de la misma en su declaración de renta correspondiente al año gravable en el cual se realizaron, y deberán ser declarados y consignados por el agente retenedor respectivo.

Pero, en ningún caso podrá omitirse la practica de dicho mecanismo con el argumento de que en una operación anterior la misma se efectúo; por que como se vio se trata de operaciones comerciales diferentes en los cuales los sujetos económicos no guardan identidad.

LEPM.