Oficio 84428 de 2009 DIAN

OFICIO 84428 DE 2009

(Octubre 15)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

Dirección de Gestión Jurídica

Bogotá, D. C.

643

Doctor

CAMILO LLINAS VELASQUEZ

Director Legal de Inversión Extranjera

PROEXPORT COLOMBIA

Calle 28 N° 13A- 15. Piso 35

Bogotá, D.C.

Ref.: Consulta radicada con No. 66904 del 30/07/2009, modificada con solicitud del 07/09/09 por vía electrónica.

Cordial saludo:

Solicita pronunciamiento de esta Dirección con el fin de establecer si las actividades relacionadas a continuación pueden ser desarrolladas por usuarios industriales de servicios en zonas francas permanentes y permanentes especiales, teniendo en cuenta que el inciso segundo del parágrafo 1o. del artículo 392-1 del Decreto 2685 de 1999 establece que no podrán ampararse bajo el régimen de zonas francas permanentes la prestación de servicios financieros:

1. Los siguientes servicios administrativos, prestados desde zona franca a instituciones financieras del exterior o a instituciones financieras del territorio aduanero nacional:

a- Gestión de cobranzas y análisis de créditos.

b- Soporte contable y preparación de informes financieros para entidades financieras;

c- Servicio de Hosting o hosteo de sistemas, desarrollo y mantenimiento de software bancario.

d- Liquidación de sueldos y manejo de nómina de instituciones financieras.

2. Servicios de Consultoría especializada profesional como los siguientes:

a. Servicios de consultoría para la toma de decisiones de inversión, sin representar los intereses de ninguna entidad financiera en particular, donde un consultor dentro de la zona franca, atiende las inquietudes de clientes que cuentan con fondos depositados en determinadas entidades financieras en Colombia o en el exterior.

Como resultado de dicha consultoría, el cliente podrá decidir si realiza una transacción financiera con un agente local o internacional (que no se encuentra en zona franca). No habría ningún flujo de recursos hacía el consultor ubicado en zona franca, salvo sus honorarios por asesoramiento.

b. Servicios de asesoría sobre análisis de alternativas de inversión, donde el consultor usuario de zona franca cobra sus servicios con base en un porcentaje de los activos bajo asesoramiento o por transacción realizada. No se representarían los intereses de ningún a entidad financiera específica, ni habría flujo de recursos hacia el consultor ubicado en zona franca, salvo sus honorarios.

Al respecto le manifiesto:

De acuerdo con los artículos 19 y 20 del Decreto 4048 de 2008, es función de esta Dirección absolver en sentido general y abstracto las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas relativas a los asuntos de competencia de la DIAN.

El inciso segundo del Parágrafo 1o del artículo 392-1 del Decreto 2685 de 1999 que hace parte de la Sección I "Disposiciones Generales" del Capítulo I "Zonas Francas Permanentes" del Título IX de Zonas Francas, establece que no podrán ampararse bajo el régimen de Zonas Francas Permanentes la prestación de servicios financieros. Por su parte, y de manera concordante el artículo 393-28 del Decreto 2685 de 1999 señala que las Instituciones Financieras vigiladas por la Superintendencia Financiera, con excepción de los Almacenes Generales de Depósito, podrán vincularse a las Zonas Francas como sucursal o agencia de una Institución Financiera sin régimen de Zona Franca.

Como quiera que los denominados servicios financieros corrresponden <sic> a actividades propias de las entidades del sector financiero que como tales están especialmente regladas y reguladas por estatutos excepcionales, y cuya inspección, control y vigilancia corresponde a la Superintendencia Financiera de Colombia, para este despacho es claro que para efectos de establecer el alcance de la prohibición contenida en el artículo 392-1 del Decreto 2685 de 1999 se requiera acudir a la doctrina que emitió la Subdirección de Doctrina de la Superintendencia contenida en el Concepto 2009063930-001 del 03/09/2009, relacionada con el contenido de la expresión "Servicios Financieros".

En efecto, la doctrina citada precisa que no existe definición de servicios financieros en la ley colombiana y que la mayor aproximación sobre el tema en Colombia está contenida en el literal e) del artículo 2o de la Ley 1328 de 2009 que define las expresiones productos y servicios, indicando que se entiende por productos las operaciones legalmente autorizadas que se instrumentan en un contrato celebrado con el cliente o que tienen origen en la ley, y que se entiende por servicios aquellas actividades conexas al desarrollo de las correspondientes operaciones y que se suministran a los consumidores financieros. Pero que a lo largo del texto de la reglamentación, se ofrece un tratamiento indistinto a las expresiones "producto", "servicio" y "servicio financiero" cuando se hace referencia a las actividades desplegadas por las entidades supervisadas.

Así mismo, la doctrina citada señala que en relación con actividades objeto de análisis era pertinente acudir a la noción contenida en un diccionario especializado como lo es el Diccionario Enciclopédico Profesional de Finanzas y Banca (Tomo III Primera Edición. Instituto Superior de Técnicas y Prácticas Bancarias. S.L. Madrid 1992 Pág. 478.), según la cual se "…./ define como servicio financiero cualquiera de naturaleza financiera ofrecido por un proveedor de servicios financieros de una parte contratante. …/.

Definición que guarda estrecha relación con la contenida en el Concepto No. 01-2005-007692 del 23 de marzo de 2005 del Director General de Regulación Financiera del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que en orden a resolver una consulta relacionada con el alcance del Numeral 5o del artículo 2o del Decreto 2951 de 2004 hoy derogado en síntesis señalo, que en ese contexto la expresión "servicios financieros", en un sentido lato debe ser entendida como la gama de operaciones tanto principales como las conexas que desarrollan las entidades que integran el sistema financiero, como por ejemplo la contratación de depósitos de ahorro, la prestación de giros y remesas, y las transferencias de recursos.

Que en lo relativo a la prestación de servicios financieros por terceros diferentes a la entidad regulada, no existe la posibilidad de la delegación de profesionalidad, esto es, cuando supongan encargar al tercero el desarrollo de la operación propia del objeto social de la entidad financiera o de la parte esencial de la misma, incluida la asunción del riesgo inherente a la operación de que se trate. Aspecto cuyo análisis está contenido en el Oficio No. 2004008423-1 del 16 de marzo de 2004 que indica, que esa Superintendencia estima que no podría haber una delegación perfecta a un tercero, es decir no sería posible encargar la realización de las operaciones o actividades cuya ejecución implique adoptar decisiones sobre asuntos que son de injerencia directa y personalísima de cada entidad financiera asumiendo riesgos propios de las mismas, y que si bien pueden delegar actividades que le han sido expresamente autorizadas, esa acción no lleva implícita la potestad de fijar posiciones, adoptar decisiones, ni asumir riesgos que son connaturales a la operación o negocio que solo pueden ser definidos y evaluados por la misma entidad, ya que de lo contrario se estarían desconociendo los criterios que orientan la especialidad de sus estatutos y la condición de intuito personae que ostenta la autorización de funcionamiento que se otorga a las vigiladas para el desarrollo de su objeto social; condición ésta íntimamente ligada con la profesionalidad característica del negocio financiero y las normas que disciplinan su ejercicio.

De lo anterior puede concluirse entonces, que los servicios administrativos tales como servicios de gestión de cobranzas, servicios de contaduría y preparación de informes financieros, servicios de hosting o hosteo de sistemas, servicios de desarrollo y mantenimiento de software, servicios de liquidación y manejo de nómina, y servicios de consultoría y asesoría, y simples gestiones de mercadeo y comercialización cuando las entidades financieras conserven la toma de decisiones y la asunción de los riesgos propios de la operación, que en el contexto del pronunciamiento oficial no implican delegación de profesionalidad, bien pueden ser contratados por instituciones financieras para ser prestados por terceros usuarios industriales de servicios de zona franca permanente.

Resta manifestar que según lo señala la Superintendencia Financiera de Colombia en el concepto citado, el ofrecimiento de servicios que prestan las instituciones financieras del exterior en territorio colombiano, solo es dable si se constituye una oficina de representación y bajo las condiciones dispuestas en el Decreto 2558 de 2007. Para su conocimiento le remito copia del concepto citado.

Atentamente,

CAMILO ANDRÉS RODRÍGUEZ VARGAS

Director de Gestión Jurídica