Concepto 137 de 1995 DIAN

CONCEPTO ADUANERO 137 DE 1995

(Septiembre 11)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

PROBLEMA JURIDICO

¿Requiere reforma estatutaria el reajuste anual que del capital pagado de una sociedad de Intermediación Aduanera debe hacerse para que como lo dispone la ley corresponda al inicio de cada período al cincuenta por ciento (50%) del patrimonio de dicha sociedad?

TESIS JURIDICA

EL AUMENTO O REAJUSTE QUE DEL CAPITAL PAGADO DE UNA SOCIEDAD DE INTERMEDIACION ADUANERA DEBE HACERSE PARA QUE COMO LO DISPONE LA LEY CORRESPONDA AL INICIO DE CADA PERIODO AL CINCUENTA POR CIENTO (50%) DEL PATRIMONIO DE DICHA SOCIEDAD, SI REQUIERE REFORMA ESTATUTARIA YA QUE POR SER DE NATURALEZA MERCANTIL SU CONSTITUCION Y FUNCIONAMIENTO DEBERA CEÑIRSE A LAS NORMAS DEL CODIGO DE COMERCIO.

DESCRIPTORES

SOCIEDADES DE INTERMEDIACION ADUANERA-Capital pagado (N.A. Se refiere al aumento o reajuste del capital pagado de una Sociedad de Intermediación Aduanera, el cual requiere de reforma estatutaria)

INTERPRETACION JURIDICA

El artículo 1o del Decreto 2532 de 1994 dispone:

“Intermediación Aduanera: La Intermediación Aduanera es una actividad de naturaleza mercantil y de servicio orientada a facilitar a los particulares el cumplimiento de las normas legales existentes en materia de importaciones, exportaciones, tránsito aduanero inherente a dicha actividad.

La Intermediación Aduanera constituye una actividad auxiliar a la función pública aduanera, sometida a las regulaciones especiales establecidas en este Decreto y demás normas legales que se expidan”.

Del contenido de la disposición citada es claro que a actividad de Intermediación Aduanera es de doble naturaleza; mercantil y de servicio, que significa que las personas jurídicas que pretendan ejercer dicha actividad está sometida de una parte al cumplimiento de las normas Consagradas en el Código de Comercio en cuanto a su constitución y funcionamiento, por su naturaleza mercantil y de otro lado, a la observancia de las normas que regulan la Intermediación Aduanera, por la naturaleza del servicio que prestan.

En este orden de ideas se tiene que previa a la obtención del Certificado de Autorización y del Registro expedido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, las Sociedades de Intermediación Aduanera deben estar legalmente constituidas mediante Escritura Pública cuyo contenido ha de ajustarse a lo preceptuado en el artículo 110 del Código de Comercio, inscribir la respectiva escritura en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio del domicilio principal de la sociedad y obtener el correspondiente certificado mediante el cual prueba la existencia y representación legal de la sociedad, así como las cláusulas del contrato tal y como lo disponen los artículos 111 y 117 ibídem.

Debe entenderse que si la sociedad se constituye o se modifica con la finalidad de ejercer la actividad de Intermediación Aduanera, es obligación ceñirse también al ordenamiento jurídico que regula dicha actividad, de tal suerte que deberán prever en su estatuto social la forma como los asociados han de aumentar o reponer sus aportes, atendiendo a lo preceptuado en los artículos 122 y 123 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 5 del Decreto 2532 de 1994 y la resolución 0662 de 1995.

El texto de las normas citadas es del siguiente tenor:

Artículo 122 del Código de Comercio:

“El capital social será fijado de manera precisa, pero podrá aumentarse o disminuirse en virtud de la correspondiente reforma estatutaria aprobada y formalizada conforme a la ley” (subrayado fuera de texto).

Artículo 123 ibídem.

“Ningún asociado podrá ser obligado a aumentar o reponer su aporte si dicha obligación no se estipula expresamente en el contrato”.

Artículo 5 del Decreto 2532 de 1994, modificado por el artículo 1 del Decreto 550 de 1995 dispone:

“Patrimonio requerido: El patrimonio de las sociedades de Intermediación Aduanera establecido en la forma señalada en este artículo no será inferior a cien millones de pesos ($100.000.000). Se exceptúan de este requisito las sociedades que pretendan operar exclusivamente en la jurisdicción de una de las siguientes Administraciones… que deberán acreditar un patrimonio de cincuenta millones de pesos ($50.000.000).

Para efectos de establecer el patrimonio se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

a. Al menos el cincuenta por ciento (50%) del mismo deberá estar constituido por el capital pagado debidamente deducido en las pérdidas acumuladas;

PARÁGRAFO. Estos valores serán reajustados anualmente, a partir del 1o de enero de 1996...”

El artículo 12 de la Resolución 662 de 1995, dice:

“Procedimiento para la actualización del patrimonio. Cada año... la sociedad, de conformidad con el artículo 5 del Decreto 2532 de 1994 deberá presentar... el balance anual de las actividades realizadas, una relación sobre el estado del patrimonio de a sociedad y demás informes que considere pertinentes.

El funcionario deberá valorar el estado actual del patrimonio. Si encuentra que el mismo se ajusta a las condiciones exigidas, así lo informará al representante legal de la sociedad. En caso de encontrar que el patrimonio referido no reúne las condiciones exigidas deberá proceder a efectuar el requerimiento…... para que la sociedad..... proceda a subsanar el faltante…….”

Del contenido de las citadas disposiciones se colige que son dos los procedimientos a seguir por las sociedades de Intermediación Aduanera, con relación a su patrimonio.

a. Por la naturaleza mercantil, al constituir su patrimonio y del cual forma parte el capital social debe hacerlo conforme a las normas generales del Código de Comercio, aplicables a todo tipo de sociedad. Es decir, siguiendo las reglas señaladas en los artículos 122 y 123 del citado estatuto.

b. Por la naturaleza del servicio para la constitución de su patrimonio, además de establecerlo conforme a las normas comerciales, observarán lo estatuido en el artículo 5o del Decreto 2532 de 1994.

Se trata entonces de dos procedimientos relacionados entre sí, en donde las Sociedades de Intermediación Aduanera teniendo conocimiento del patrimonio exigido para su funcionamiento y el reajuste obligatorio del mismo, el cual conlleva al aumento del capital social, deberán estipular dicho aumento expresamente en el contrato de sociedad como obligación para cada socio, teniendo en cuenta que el aumento o reajuste anual requiere reforma estatutaria tal y como lo dispone el artículo 122 del Código de Comercio.

Lo anterior nos permite concluir que el patrimonio así constituido es requisito previo para obtener por parte de la DIAN la certificación de Autorización y Registro como Sociedad de Intermediación Aduanera, amén de las otras exigencias establecidas en el artículo 2 de la Resolución 662 de 1995.

Ahora bien, atendiendo a lo preceptuado en el artículo 12 de la citada resolución, encontramos que para demostrar la actualización anual de su patrimonio y seguir funcionando como tales, las sociedades de Intermediación Aduanera, deben seguir el procedimiento establecido en dicha norma presentando los documentos allí requeridos dentro de los cuales está el balance anual de las actividades.

Por ser una sociedad de naturaleza mercantil constituida conforme al Código de Comercio, está obligada a presentar un balance general al concluir cada período, el que, como es lógico debe ceñirse también a las normas generales de contabilidad, toda vez que el balance es el reflejo del estado o situación financiera actual de la empresa, constituido por los activos, pasivos y el capital, permitiendo a su vez determinar el estado de pérdidas o ganancias de la misma.

De tal manera, que el balance, la relación sobre el estado del patrimonio y demás informes pertinentes de que trata el artículo 12 de la resolución 662 de 1995, confluyen a determinar si el patrimonio de la sociedad de Intermediación Aduanera se ajusta o no a las condiciones exigidas, por lo que debe entenderse que el balance constituye prueba de ese patrimonio, más no es la base para el incremento del mismo.

La determinación del patrimonio de las Sociedades de Intermediación Aduanera y el reajuste a este, son conceptos diferentes y conllevan procedimientos igualmente diferentes.

El reajuste o incremento a que alude el parágrafo del artículo 5 del Decreto 2532 de 1994 y que implica el aumento del capital pagado, entendido éste como la suma que efectivamente han pagado los socios, debidamente deducido en las pérdidas acumuladas, debe hacerse mediante reforma de los estatutos en la cláusula concerniente al capital social, debidamente aprobada por los socios e inscrita en el registro mercantil (artículo 122 del Código de Comercio).

La actualización del patrimonio y por ende la determinación de si este se ajusta o no a las condiciones exigidas, se hará siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 12 de la Resolución 662 de 1995, presentando ante la autoridad aduanera y en el término establecido los documentos exigidos, los cuales son valorados en su conjunto por el funcionario respectivo quien determina si el patrimonio se ajusta o no a los parámetros exigidos en caso negativo se da a la sociedad un término de sesenta (60) días para que proceda a subsanar el faltante, de donde se infiere que el aumento del patrimonio y en consecuencia del capital pagado es previo a la valoración de los documentos exigidos como prueba para determinar si éste se ajusta o no a las condiciones exigidas.

Por lo anterior es forzoso concluir que el reajuste o aumento anual del capital pagado de una sociedad de Intermediación Aduanera, debe hacerse, para cumplir con lo dispuesto en la ley, conforme a las normas del Código de Comercio.

YHA/EVS/PRA