Oficio 648 de 2018 DIAN

OFICIO 648 DE 2018

(mayo 4)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

100208221-000648

Bogotá, D.C.

Ref.: Radicado 000033 del 23/02/2018

Tema	Aduanas
Descriptores	Prueba Pericial
Fuentes formales	Artículos 557 del Decreto 390 de 2016, Artículos 48, 49 y 626 del Código General del Proceso, Artículo 218 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso, Artículo 3o de la Resolución 64 de 2016.

Cordial Saludo,

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 la Subdirección de Gestión de Normativa y Doctrina está facultada para absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en materia aduanera o de comercio exterior, en lo de competencia de la DIAN.

Se efectúan las siguientes consultas:

1. ¿Cuál es el procedimiento aplicable, cuando el recurrente solicita en el recurso de reconsideración una prueba pericial especializada, con gemólogo en oro?

2. ¿Es la División Jurídica de la Seccional, la competente para solicitar directamente al Consejo Superior de la Judicatura el nombramiento del experto o se debe realizar a través de la División Administrativa y Financiera?

Al respecto el Despacho efectúa las siguientes consideraciones:

Pregunta No. 1

El artículo 557 del Decreto 390 de 2015 establece que serán admisibles como medios de prueba, en lo que fuere pertinente, en el régimen probatorio del Estatuto Tributario y en el Código General del Proceso, tales como la declaración de parte, la confesión, el testimonio, interrogatorio de parte, el dictamen pericial, la inspección aduanera e inspección contable, los documentos, los indicios, los Informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del funcionario aduanero acerca de los hechos. Igualmente señala que conforme al artículo 41 de la Ley 1762 de 2015, cuando dentro de una investigación o de un proceso administrativo de fiscalización se requiera de una prueba de laboratorio, que no pueda ser realizada en los laboratorios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la autoridad aduanera podrá acudir a un organismo de evaluación de la conformidad que esté acreditado. Los costos de esta prueba serán asumidos por el interesado o el procesado.

En cuanto a la prueba pericial, el literal b) del artículo 3o de la Resolución 064 de 2016 establece que: "La prueba indicada se realizará por parte de un experto en el respectivo proceso, que podrá ser funcionarlo de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, o de otra entidad oficial, o un particular experto nombrado para cumplir ese cargo. Cuando la prueba sea solicitada por el usuario, serán de su cargo los costos que demande su práctica."

Respecto al procedimiento aplicable para practicar la prueba pericial, el inciso segundo del literal b) del artículo 3o de la Resolución 064 de 2016, establece que se aplicará lo dispuesto en el artículo 218 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Si nos remitimos al artículo 218 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso, encontramos que en lo que respecta a la prueba pericial, ésta se regirá por las normas del Código de Procedimiento Civil , salvo en lo que de manera expresa disponga el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Sin embargo, como el Código de Procedimiento Civil fue derogado expresamente por el artículo 626 del Código General del Proceso, pues, son éstas las disposiciones que aplican en lo que fuere pertinente, a la prueba pericial, conclusión que concuerda con lo que estableció el artículo 557 del Decreto 390 de 2016, en cuanto a que aplican en materia probatoria, en lo que fuere pertinente, las disposiciones del Código General del Proceso.

Teniendo en cuenta que el Decreto 390 de 2016 no regula la designación del perito, como su nombramiento, aceptación del cargo y relevo del mismo, se debe entonces acudir a los artículos 48 y 49 del Código General del Proceso que establecen lo siguiente:

"ART. 48.- Designación. Para la designación de los auxiliares de la justicia se observarán las siguientes reglas: "(...) "2. Para la designación de los peritos, las partes y el juez acudirán a instituciones especializadas, públicas o privadas, o a profesionales de reconocida trayectoria e idoneidad. El director o representante legal de la respectiva institución designará la persona o personas que deben rendir el dictamen, quien, en caso de ser citado, deberá acudir a la audiencia (las negrillas son nuestras)

ART. 49.- Comunicación del nombramiento, aceptación del cargo y relevo del auxiliar de la justicia. El nombramiento del auxiliar de la justicia se le comunicará por telegrama enviado a la dirección que figure en la lista oficial, o por otro medio más expedito, o de preferencia a través de mensajes de datos. De ello se dejará constancia en el expediente. En la comunicación se indicará el día y la hora de la diligencia a la cual deba concurrir el auxiliar designado. En la misma forma se hará cualquier otra comunicación. El cargo de auxiliar de la justicia es de obligatoria aceptación para quienes estén inscritos en la lista oficial. Siempre que el auxiliar designado no acepte el cargo dentro de los cinco (5) días siguientes a la comunicación de su nombramiento, se excuse de prestar el servicio, no concurra a la diligencia, no cumpla el encargo en el término otorgado, o incurra en causal de exclusión de la lista, será relevado inmediatamente".

Finalmente, el funcionario competente deberá aplicar lo establecido en el artículo 557 del Decreto 390 de 2016 en el sentido de cerciorarse primero sí el laboratorio de la DIAN puede practicar la prueba técnica antes de acudir a otra entidad, siguiendo el procedimiento establecido en los artículos 48 y 49 del Código General del Proceso.

Pregunta No. 2

Para entrar a resolver el punto que nos ocupa, se debe consultar primero la competencia atribuida a la División Jurídica de la Dirección Seccional prevista en el artículo 2o de la Resolución 9 de 2008.

En efecto, el numeral 4 del citado artículo establece entre otras funciones, la siguiente: "4. Resolver los recursos interpuestos contra los actos expedidos por las diferentes dependencias de la dirección seccional sus direcciones de impuestos y aduanas delegadas y por las direcciones seccionales de impuestos, en el territorio de la dirección seccional de aduanas o de la dirección seccional de impuestos y aduanas cuya competencia no se encuentre asignada a otra división incluyendo la práctica de pruebas cuando a ello hubiera lugar".

Por lo tanto, para el caso que nos ocupa, es la División Jurídica de una Dirección Seccional la competente para decretar y ordenar la práctica de la prueba de oficio o a solicitud de parte, cuando ellas sean pertinentes, necesarias y conducentes de acuerdo con lo previsto en el artículo 606 del Decreto 390 de 2016, y en consecuencia, designar el perito y comunicar su nombramiento.

Finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y el público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.qov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de "Normatividad"-"técnica", dando click en el link "Doctrina Dirección de Gestión Jurídica".

Atentamente,

PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina