Concepto 117694 de 2000 DIAN

CONCEPTO TRIBUTARIO 117694 DE 2000

(diciembre 4)

Diario Oficial No 44.256, de 12 de diciembre 2000

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

Bogotá, D. C., 4 de diciembre de 2000

Doctor

CARLOS AUGUSTO PAREDES T.

Ref: Consulta No. 77510 de 2000

Tema: IVA

Subtema: Cuentas en participación/Responsabilidad de los partícipes.

Corresponde inicialmente manifestarle, que de acuerdo con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999, concordante con el literal b) del artículo 10 de la Resolución 5632 del mismo año, de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, este Despacho es competente para absolver en sentido general y abstracto las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales.

Teniendo en cuenta la diversidad de situaciones que se presentan en desarrollo del contrato de cuentas en participación, entiende el Despacho que su inquietud se encuentra encaminada a determinar:

1. ¿Cuál es el tratamiento del impuesto sobre las ventas en un negocio que se desarrolla bajo la modalidad de cuentas en participación donde el socio oculto entrega bienes para el objeto del contrato, siendo los partícipes no gestores personas naturales sometidas al régimen simplificado del impuesto sobre las ventas y el gestor al régimen común?

2. Bajo el escenario anterior, ¿cómo debe facturarse el valor de las operaciones realizadas a través de la figura de las cuentas en participación y cuál es la repercusión del valor facturado en el impuesto a las ventas del gestor perteneciente al régimen común?

Teniendo en cuenta que las inquietudes propuestas admiten su análisis en forma conjunta, avocamos su conocimiento bajo los mismos parámetros.

Para el efecto, necesario es partir de la definición que presenta el Estatuto Mercantil sobre las denominadas cuentas en participación:

Artículo 508:

La participación es un contrato por el cual dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida.

De acuerdo con la definición, esta especial forma de asociación, en términos del artículo 510 ibidem, permite que el gestor se repute como único dueño del negocio en las relaciones externas de la participación, por lo que su actuación conlleva una especial responsabilidad no solo ante terceros sino ante los partícipes inactivos, responsabilidad que evidentemente se extiende al ámbito fiscal.

Así las cosas, necesario es distinguir las obligaciones de cada uno de los partícipes en el negocio.

Si partimos del hecho de que el contrato no constituye una persona diferente de los partícipes, y conforme a la ley, el socio gestor es reputado como único dueño del negocio y por ende quien responde frente a terceros, es claro que desde el punto de vista fiscal debe allanarse al cumplimiento de las obligaciones que su calidad de demanda, lo cual permite afirmar que si el socio gestor ostenta la calidad responsable del impuesto sobre las ventas, régimen común, debe causar, liquidar y pagar el gravamen correspondiente en las operaciones gravadas que adelante con terceros, por lo que será responsable del manejo fiscal de tales operaciones frente al fisco.

Ahora bien, las actuaciones del socio gestor al interior de la participación en la medida que tal relación tiene unidad de fin, cual es lograr el objeto del contrato, no sería legalmente válido considerar que el socio gestor está prestando servicio alguno a los partícipes inactivos, actuación que por lo mismo no causa impuesto sobre las ventas. Tal razonamiento permite inferir que, por no existir operación alguna al interior del contrato, no hay obligación de expedir factura o documento equivalente, como ya lo ha manifestado este Despacho en Concepto número 030569 de 1999.

A su turno, los partícipes ocultos o inactivos que pertenecen al régimen común, en cuanto son los propietarios de los bienes (bajo el entendido de que se entregan bienes para cumplir el objeto del contrato), continúan respondiendo frente al fisco según su calidad y en la proporción que les corresponda dentro del desarrollo del contrato. El tratamiento expuesto permite que cada partícipe no sólo concurra con el impuesto por pagar que le corresponde dentro del desarrollo del contrato sino que además pueda descontar el impuesto a las ventas que le corresponde en la adquisición de los bienes o servicios gravados que según el caso se entreguen para el objeto del contrato.

De no ser este el tratamiento aplicable ello conduciría a que el partícipe gestor respondiera por la totalidad del impuesto a pagar (el recaudado en desarrollo de la operación) sin derecho a descuento alguno, salvo el que le corresponda por el IVA causado en los costos y gastos gravados originados en desarrollo de la gestión; lo que ocurriría teniendo en cuenta que los impuestos descontables de los bienes entregados, según el caso que aquí se plantea, son enteramente del partícipe oculto, mientras que este, a su vez, no guardaría responsabilidad alguna por el IVA causado en la venta del bien gravado, aun cuando sea realmente el propietario del bien entregado para la venta, manejo que evidentemente no se ajusta a las normas reguladoras de la materia fiscal, cuando de impuesto sobre las ventas se trata.

De acuerdo con lo anterior, es claro que cada partícipe debe responsabilizarse del impuesto sobre las ventas que le corresponde en desarrollo del contrato.

En materia de facturación, al ser el partícipe gestor quien debe ejecutar la operación en su sólo nombre y bajo su crédito personal, es éste quien debe expedir la factura o el documento equivalente, según el caso, por lo que al pertenecer al régimen común del IVA y estar obligado a llevar contabilidad el traslado tanto de las ganancias o pérdidas como del impuesto recaudado al partícipe oculto se efectuará mediante notas contables, con la debida constancia, documentos que permitirán soportar no sólo las operaciones realizadas sino acreditar las mismas frente al fisco nacional.

Por lo expuesto se revocan los Conceptos 22229 de 1989, así como el problema jurídico número 3 del Concepto 034442 de 1999 y demás doctrina que sea contraria a la aquí consignada.

Atentamente,

La Jefe de División de Normativa y Doctrina Tributaria,

Oficina Jurídica DIAN,

YOLANDA GRANADOS PICÓN.