Concepto 54950 de 2001 DIAN

CONCEPTO TRIBUTARIO 54950 DE 2001

(Junio 27)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

TEMA

DEVOLUCIÓN IVA AL ASFALTO, MEZCLAS ASFÁLTICAS Y MATERIAL PÉTREO

Pregunta la consultante sobre el procedimiento a seguir para la devolución de saldos a favor por concepto de impuesto sobre las ventas provenientes de las mezclas asfálticas y materiales pétreos de los artículos 64 de la Ley 488 de 1998 y 79 de la Ley 633 de 2000, y que por un programa de fiscalización fueron incluidos en declaraciones que se encuentran en firme.

El literal c) del artículo 421 del Estatuto Tributario, para efectos del impuesto sobre las ventas, considera venta las incorporaciones de bienes corporales muebles e inmuebles, o a servicios no gravados, así como la transformación de bienes corporales muebles gravados en bienes no gravados, cuando tales bienes hayan sido construidos, fabricados, elaborados, procesados, por quien efectúa la incorporación o transformación.

A su vez, el artículo 64 de la Ley 488 de 1998, dispuso que para los efectos del anterior literal y en relación con la mezcla asfá ltica y las mezclas de concreto, no se consideran como incorporación, ni como transformación las realizadas con anterioridad a la vigencia de la Ley, al igual que aquellas que llegaren a ocurrir en los contratos que a la entrada en vigencia de la misma ya se encuentren perfeccionados o en ejecución, siempre y cuando el bien resultante haya sido construido o se encuentre en proceso de construcción, para uso de la Nación, las entidades territoriales, las empresas industriales y comerciales del Estado, las empresas descentralizadas de orden municipal, departamental y nacional, así como las concesiones de obras públicas y servicios pú blicos.

El inciso segundo decía que lo previsto en la norma no era aplicable en relación con los impuestos sobre las ventas que hubieren sido cancelados con anterioridad a la fecha de vigencia de la Ley, los cuales no serían objeto de devolución o compensación.

Ahora, el artículo 79 de la Ley 633 de 2000, manifiesta que lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley 488 de 1998, igualmente será aplicable al asfalto y a los materiales pétreos que intervienen y se utilicen específicamente en el proceso de incorporación o transformación necesarios para producir mezclas asfálticas o de concreto y en la venta de asfalto, mezcla asfá ltica o materiales pétreos.

Es sabido que con la Sentencia C-369 de marzo 29 de 2.000 la Corte Constitucional declaró inexequible el segundo inciso del artículo 64 de la Ley 488 de 1998 con lo cual la excepción contemplada para efecto de las devoluciones o compensaciones se eliminó completamente.

La pregunta que surge con respecto a las devoluciones del impuesto sobre las ventas pagado por los bienes y servicios de que tratan las normas comentadas, se refiere a si es procedente reconocer la devolución sobre declaraciones que contenían los correspondientes impuestos y ya se encuentran en firme por haber transcurrido el término de correcció;n del artículo 589 del Estatuto Tributario.

Es preciso citar apartes de la Sentencia de Inconstitucionalidad con respecto al caso que nos ocupa. Dice la Corte:

"Esta Corte estima, conforme a la jurisprudencia y a la doctrina sobre el principio de legalidad tributaria y de proporcionalidad de las cargas fiscales contemplado en el artículo 338 superior, que el inciso final del artículo 64 de la Ley 488 de 1.998, incurre en una contradicción de carácter lógico jurídico, que afecta la equidad y la justicia en la elaboración del tributo por parte del legislador, pues, por un lado éste deja en claro que no se genera IVA entratándose de la utilización de mezclas asfálticas y de concreto realizadas antes de la vigencia de la ley 488 de 1998, sobre algunos bienes muebles e inmuebles, pero, a su vez, por medio del segmento cuestionado prohibe la devolución o la compensación de las sumas pagadas durante vigencias fiscales anteriores por concepto de dicho tributo. A juicio de la Corte, si en tales eventos, no se configura el hecho imponible del impuesto para los contribuyentes, entonces, mal podrían estar obligados a su pago, y por lo tanto, no debería haber fundamento para su recaudo y cobro por parte de la administración tributaria." (resaltado)

"......."

"...el legislador no puede consagrar normas que prohiban o limiten al contribuyente la posibilidad de acceder a la administración de justicia (artículo 229 C.P.), con el objeto de solicitar la devolución o compensación de lo indebidamente pagado, como ocurre en el caso sub examine, donde el inciso final del artículo 64 de la Ley 488 de 1998, expresamente prohibe o no permite al contribuyente obtener, en caso de estar eventualemente en su derecho subjetivo, reclamar o solicitar la compensación o la devolución de lo indebidamente pagado...." (resaltado).

De estos apartes de la sentencia, se concluye que la Corte Constitucional para declarar la inconstitucional del inciso final del artículo 64 de la Ley 488 de 1998, consideró que esta disposición siendo de cará;cter interpretativo, prohibía a los contribuyentes solicitar la devolución de lo que no ha debido pagarse, es decir, del pago de loo no debido o pago en exceso.

Esta oficina considera también, que al Declarar la inexequibilidad del inciso en cita, los pagos efectuados por concepto del impuesto sobre las ventas por los conceptos anotados con anterioridad a la vigencia de la Ley 488 de 1998, se convirtieron en pago de lo no debido o pago en exceso. Finalmente y para el mismo efecto, el artículo 79 de la Ley 633 de 2000 amplió el contenido del mismo artículo 64 citado, por lo que merece la misma consideración.

Concretando la situación para las declaraciones que según la consultante se encuentren en firme y no es posible su corrección por medio del artículo 589 del Estatuto Tributario, el Consejo de Estado al desatar una acción con respecto a una devolución similar con fundamento también en una sentencia de inexequibilidad, manifestó lo siguiente:

"...."

"Ahora bien, independientemente de que hubiera estado o no vencido el término para corregir la declaración por el mecanismo del artículo 589 del estatuto tributario, esto es, el procedente en caso de que se deban corregir las declaraciones para disminuir el valor a pagar o aumentar el saldo a favor, advierte la Sala que dicho mecanismo no era aplicable al presente caso dado que el pago en exceso no derivó en un error en la declaración del contribuyente por el año 1.995, sino de una decisión judicial de obligatorio cumplimiento para todos los asociados, que, por demás, no requiere de un trámite adicional para que efectivamente opere."

"De otra parte, y si bien de conformidad con los artículos 850 del Estatuto Tributario y 11 del Decreto 1000 de 1997, para la devolución de los pagos en exceso o de lo no debido debe seguirse el mismo procedimiento previsto para la devolución de saldos a favor, salvo en lo no regulado expresamente, dicha aplicación debe entenderse sobre la base ló gica de que el mismo sea compatible, lo cual no sucede en el sub judice, pues, se repite, el pago de lo no debido hecho por la actora deriva de una decisión judicial y no de su declaración de renta, por lo que mal debe corregirse lo que no está errado."

"..."

"Así mismo, no encuentra la Sala que la corrección a la declaración, que se repite, es innecesaria, sea la prueba de la existencia del pago en exceso, o lo que es lo mismo, que sin dicha corrección no pueda hacerse devolución, pues, nuevamente se reitera que la razón del pago en exceso, en este caso, es una sentencia de la Corte Constitucional, obligatoria tanto para la administración como para los administrados, la cual no necesita de ningún acto complementario para su debido acatamiento." (resaltado) (Sentencia 10488 de octubre 13 de 2000).

Considera entonces esta oficina, que el procedimiento para devolver las sumas debidas por los conceptos de impuesto sobre las ventas, es a través de la figura del pago en exceso o de lo no debido y debe hacerse uso del procedimiento indicado para ello en el Decreto 1000 de 1997., haciendo caso omiso de la corrección indicada en el artículo 589 del Estatuto Tributario puesto que en el caso particular el saldo a favor que debe devolverse, no se deriva de la misma declaración sino de una Sentencia de la Corte Constitucional que aunque la misma no ordena efectuar las devoluciones por no ser de su competencia, como la misma sentencia lo expresa por hermenéutica debe interpretarse que la administración tributaria debe proceder ante la correspondiente solicitud.

Obviamente que la Administración de Impuestos por los medios que tiene a su alcance (Art. 684 E.T.), debe constatar qué valores corresponden a la devolución por el pago en exceso o de lo no debido partiendo del supuesto de que las declaraciones en las cuales se consignaron esos valores, contienen otros que no son objeto de la devolución por esos mismos hechos.

La División de Devoluciones o la oficina que haga sus veces, al proferir la Resolución correspondiente, deberá efectuar el aná lisis de las declaraciones, dejando claro en cuanto a cada una de ellas cuál es el valor pagado en forma indebida o en exceso, para efectos de facilitar la correcta determinación de los valores a devolver los cuales afectarán la correspondiente cuenta corriente.

Por otra parte, el artículo 594-2 del Estatuto Tributario dispone que las declaraciones tributarias presentadas por los no obligados a declarar no producirán efecto legal alguno. Este Despacho al respecto ha dicho que no se necesita pronunciamiento administrativo alguno. Aquí debe hacerse una distinción: si la declaración contiene única y exclusivamente los elementos relacionados con los artículos 64 de la Ley 488 de 1998 y 79 de la Ley 633 de 2000, no hay problema en aplicar el citado artículo 594-2 porque no se estaría en la obligació n de presentar la correspondiente declaración por tratarse de hechos que no se consideran venta, no generándose el impuesto, y configurá ndose el pago de lo no debido. Pero si la declaración además de esos conceptos contiene otros en los que sí se causa el impuesto, no se podría remitir a esta norma, pero de todas maneras debe tratarse el exceso como se anotó con las verificaciones y comprobaciones a que haya lugar.

CTOR