Concepto 70232 de 1998 DIAN

CONCEPTO TRIBUTARIO 70232 DE 1998

(Septiembre 8)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

TEMA: IMPUESTO AL ORO

IMPUESTO AL PLATINO

IMPUESTO POR RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES

Requiere pronunciamiento de este Despacho sobre la vigencia del Impuesto por la explotación del oro y del platino, con ocasión de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 9º de la ley 366 de 1997, proferida por la Corte Constitucional, en virtud de la cual algunos explotadores de dichos metales han dejado de pagar el tributo.

El artículo 231 del Decreto 2655 de 1988 (Código de Minas), contempló los impuestos al oro y al platino, así: “ El impuesto al oro físico será del tres por ciento (3%) del valor total que por onza troy fina pague el Banco de la República. El del platino será del cuatro por ciento (4%) del precio total que para el efecto reconozca el mismo Banco.”

La ley 6ª de 1992, artículo 122, elevó el porcentaje de los impuestos al oro físico y al platino en el cuatro y cinco por ciento (4% y 5%) respectivamente, del valor de total de los metales que se pague a los productores o a los comerciantes, liquidado con base en el precio internacional que certifique en moneda legal el banco de la República.

La ley 141 de 1994 reguló entre otros aspectos, el derecho del Estado a percibir regalías por la explotación de recursos naturales no renovables de propiedad del Estado, estableciendo las reglas para su liquidación y distribución.

En efecto, dispone el artículo 13 de dicha ley: “Toda explotación de recursos naturales no renovables de propiedad del Estado, genera regalías a favor de éste,...”.

La ley 141/94, mediante su artículo 69 derogó el artículo 231 del Código de Minas, suprimiendo toda carga impositiva sobre la producción de oro y platino, sustituyéndose dicho régimen por el de regalías sobre la explotación tanto del oro como de la plata y del platino (recursos naturales no renovables de propiedad el Estado).

Es así como el artículo 26 ibídem dispone que los impuestos específicos previstos en la legislación minera para las explotaciones de oro, platino y carbón no continuarán gravando las explotaciones de recursos naturales no renovables de propiedad nacional, las cuales estarán sujetas únicamente a las regalías establecidas en la misma ley y a las compensaciones que pacten las Empresas Industriales y Comerciales del Estado o las sometidas a este régimen.

El artículo 16 de la referida ley, que establece las regalías mínimas por la explotación de recursos naturales no renovables de propiedad nacional, sobre el valor de la producción en boca de mina o pozo, señaló para el oro y la plata un 4%, para el platino un 5%, y para el oro de aluvión en contratos de concesión un 6%.

Según lo expuesto, la ley 141/94 fijó como regalías para el oro y el platino los mismos porcentajes del impuesto para dichos metales, establecidos en el artículo 122 de la ley 6ª de 1992, señalando para el oro de aluvión en contratos de concesión un porcentaje del 6%.

Se entendía entonces que la explotación de metales preciosos en yacimiento y minas de propiedad privada como el oro y el platino continuaban tributando en los porcentajes señalados en el artículo 122 de la ley 6./92, por cuanto para las explotaciones de recursos naturales no renovables de propiedad nacional, solo se aplicaban las regalías contempladas en la ley 141 por expresa disposición de la misma (artículo 26), dejando los tributos de la ley 6ª de 1992 solo para las explotaciones de recursos naturales no renovables de propiedad privada.

Posteriormente, la ley 366 de 1997 por la cual se regula entre otros puntos, la liquidación, retención, recaudo, distribución y transferencias de las rentas originadas en la explotación de metales preciosos, contempló en su artículo 9º los impuestos por la explotación de los recursos naturales no renovables que no constituyen propiedad nacional y sobre los que no se aplican las regalías previstas en la ley 141 de 1.994, así: Oro y Plata: 4%; Platino:5% Oro de aluvión: 6%, cuya base de liquidación sería el precio internacional que certifique en moneda legal el Banco de la República retomando como se observa los impuestos al oro y al platino establecidos en el artículo 122 de la ley 6ª de 1992, con los mismos porcentajes pero estableciendo el impuesto al oro de aluvión en el 6% para equipararlo con el porcentaje de regalías para este metal, establecido por la ley 141, con el fin de mantener un equilibrio entre porcentajes para las regalías por explotaciones de metales de propiedad nacional con los impuestos existentes para las explotaciones de propiedad privada.

Con fecha marzo 5 de 1998, y mediando acción pública de inconstitucionalidad, la Corte Constitucional en sentencia C-065 del 5 de marzo de 1998, declaró la inexequibilidad del artículo 9º de la ley 366 de 1997, por considerar que violaba el artículo 154 inciso 4º superior, por cuanto no se surtió el trámite legislativo que correspondía a una ley creadora de tributos.

Ahora, con el fin de precisar el hecho generador de los impuestos al oro y al platino en virtud de que las diferentes normas objeto de análisis lo han señalado como “la explotación” o “la producción y comercialización”, es necesario tener en cuenta lo que debe entenderse por explotación de metales preciosos, de acuerdo al concepto de fecha 2 de septiembre de 1998, emitido por la Subdirección de Evaluación de Proyectos de ese Ministerio, la cual consiste en “las diferentes etapas que se deben de tener en cuenta para obtener el oro, la plata y el platino, como son: la infraestructura instalada y a instalar, la maquinaria y el equipo, el sistema de explotación a utilizar para el arranque del mineral, transporte del mineral y el beneficio del mismo, obteniéndose de esta forma una producción, la cual va a estar de acuerdo no solo con la riqueza del yacimiento, sino también con las inversiones hechas y la cantidad de material beneficiado”, de donde se infiere claramente que la explotación conlleva la producción, puesto que el explotador de metales preciosos lo que obtiene con la explotación es la producción.

En consecuencia, solo hay un hecho generador del impuesto al oro y al platino, que es la explotación, producción y comercialización de los metales.

De acuerdo a lo anterior, estima el Despacho que solo hay un impuesto para la explotación o producción y comercialización de los recursos naturales no renovables (oro y el platino), de propiedad privada, cuya vigencia estableceremos a continuación, conforme a las siguientes consideraciones:

Como arriba se indicó, el artículo 9º de la ley 366 de 1997, había retomado los impuestos al oro y al platino contemplados en la ley 6ª de 1992, artículo 122, adicionando el del oro de aluvión en el 6%. Al ser aquél declarado inexequible por hallarse contenido en una ley que como se dijo, no surtió los trámites legislativos propios según la Constitución Política para una norma creadora de tributos, se concluye que el artículo 122 de la ley 6ª de 1992, contentivo de los impuestos al oro físico y al platino en el cuatro y cinco por ciento (4% y 5%) quedaba incólume y vigente, para las explotaciones efectuadas en suelos de propiedad privada, a las cuales no se les aplica el sistema de regalías que sí opera para la explotación de recursos naturales no renovables en suelos de propiedad nacional. Lo anterior, con fundamento en reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, (C-608 de 1992 y C-145 de 1994), según la cual, “los efectos de una declaración de inconstitucionalidad pueden ser diversos, ya que la expulsión del ordenamiento de una norma derogatoria por el juez constitucional implica, en principio. La automática reincorporación al sistema jurídico de las disposiciones derogadas, cuando ello sea necesario para garantizar la integridad y la supremacía de la carta. Así, esta Corporación en armonía con una sólida tradición del derecho público colombiano, ha señalado, en diversos fallos, que la decisión de inexequibilidad es diversa de una derogación, y por ello puede implicar el restablecimiento ipso iure de las disposiciones derogadas por la norma declarada inconstitucional.”

En consecuencia, actualmente los recursos naturales no renovables en Colombia se encuentran sujetos a regalías y tributos así:

- La explotación de recursos naturales no renovables en suelos de propiedad del Estado están sometidos al régimen de regalías previsto en la ley 141 de 1994.

- La explotación producción y comercialización del oro físico y platino en suelos de propiedad privada, se halla gravada con un impuesto del cuatro y cinco por ciento (4% y 5%) respectivamente, conforme a lo previsto en el artículo 122 de la ley 6ª de 1992, el cual debe ser liquidado y retenido conforme a lo previsto en el Decreto 2173 de 1992.

JPGM/YGP