Oficio 24168 de 2015 DIAN

OFICIO 24168 DE 2015

(agosto 20)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA

Bogotá, D.C. 14 AGO. 2015

100208221-001094

Ref.: Radicado 100018222 del 23/06/2015

Tema	Retención en la fuente
Descriptores	Ingresos no Sujetos a Retención en la Fuente
Fuentes formales	Artículos 369 y 398 del Estatuto Tributario; artículos 58, 61, 63 y 67 de la Ley 388 de 1997

Cordial saludo,

Conforme con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de esta Dirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.

La consultante refiere un caso particular de venta de inmuebles y señala como referencia el cobro de retención en la fuente, con ocasión de una venta entre un particular y una entidad de orden distrital por motivos de utilidad pública y por la vía de enajenación voluntaria.

A pesar que la consulta no trae en su totalidad la pregunta, del contexto se deduce que la inquietud se refiere al cobro de la retención en la fuente con ocasión del proceso de venta y el cumplimiento de lo regulado por el artículo 398 del Estatuto Tributario.

En relación con el tema, debe indicarse que el artículo 58 de la Ley 388 de 1997 enumera aquellas situaciones que dan lugar a decretar la expropiación y adquisición de inmuebles por motivos de utilidad pública o interés social, destacándose el contenido en el literal b) Desarrollo de proyectos de vivienda de interés social, incluyendo los de legalización de títulos en urbanizaciones de hecho o ilegales diferentes a las contempladas en el artículo, 53 de la Ley 9^a de 1989, la rehabilitación de inquilinatos y la reubicación de asentamientos humanos ubicados en sectores de alto riesgo; j) Constitución de zonas de reserva para la protección del medio ambiente y los recursos hídricos y m) El traslado de poblaciones por riesgos físicos inminentes."

Seguidamente el parágrafo tercero del artículo 61 ibídem, dispone un beneficio consistente en:

PARÁGRAFO 3o. <Parágrafo adicionado por el artículo 63 de la Ley 1537 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Los ingresos obtenidos por la venta de inmuebles por medio del procedimiento de enajenación voluntaria descritos en el presente artículo no constituyen renta ni ganancia ocasional.

En el artículo 63 de la misma norma define los motivos de utilidad pública para efectos de la procedencia de la expropiación.

ARTICULO 63. MOTIVOS DE UTILIDAD PÚBLICA. Se considera que existen motivos de utilidad pública o de interés social para expropiar por vía administrativa el derecho de propiedad y los demás derechos reales sobre terrenos e inmuebles, cuando, conforme a las reglas señaladas por la presente ley, la respectiva autoridad administrativa competente considere que existen especiales condiciones de urgencia, siempre y cuando la finalidad corresponda a las señaladas en las letras a), b), c), d), e), h), j), k), I) y m) del artículo 58 de la presente ley.

A su vez, el parágrafo 2o del artículo 67 de la misma ley ordena:

PARÁGRAFO 2o. El ingreso obtenido por la enajenación de inmuebles a los cuales se refiere el presente capítulo no constituye, para fines tributarios, renta gravable ni ganancia ocasional, siempre y cuando la negociación se realice por la vía de la enajenación voluntaria.

En el ámbito del derecho tributario, los artículo<sic> 369 y 398 del Estatuto Tributario, disponen:

"ARTICULO 369. CUANDO NO SE EFECTÚA LA RETENCIÓN. <Fuente original compilada: Art. 3o. L.38/69> No están sujetos a retención en la fuente:

1. Los pagos o abonos en cuenta que se efectúen a:

a. La Nación y sus divisiones administrativas, a que se refiere el artículo 22.

b. Las entidades no contribuyentes.

2. Los pagos o abonos en cuenta oue por disposiciones especiales sean exentos en cabeza del beneficiario.

3. Los pagos o abonos en cuenta respecto de los cuales deba hacerse retención en la fuente, en virtud de disposiciones especiales, por otros conceptos.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Parágrafo adicionado por el artículo 249 de la Ley 223 de El nuevo texto es el siguiente:> Las empresas beneficiadas con las excepciones de que trata el artículo 211 del Estatuto Tributario, no están sujetas a retención en ¡a fuente sobre los ingresos que dan origen a las rentas objeto de dichas exenciones, durante el término de su vigencia.

PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 31_ de la Ley 383 de 1997. El nuevo texto es el siguientes Las transacciones realizadas a través de la Bolsa de Energía en ningún caso están sometidas a retención en la fuente".

"ARTICULO 398. RETENCIÓN EN LA ENAJENACIÓN DE ACTIVOS FIJOS DE PERSONAS NATURALES. Los ingresos que obtengan las personas naturales por concepto de la enajenación de activos fijos, estarán sometidos a una retención en la fuente equivalente al uno por ciento (1%) del valor de la enajenación.

 <Inciso modificado por el Inciso 2o. del Artículo 18 de la Ley 49 de 1990, el nuevo texto es el siguientes La retención aquí prevista deberá cancelarse previamente a la enajenación del bien, ante el notario en el caso de bienes raíces, ante las oficinas de Tránsito cuando se trate de vehículos automotores, o ante las entidades autorizadas para recaudar impuestos en los demás casos. (Subrayados fuera de texto)

De la lectura de las normas transcritas deviene concluir que la retención por los ingresos originados en la enajenación de bienes raíces, considerados activos fijos de personas naturales, no debe efectuarse cuando se trate de pagos o abonos en cuenta que por disposiciones especiales sean exentos en cabeza del beneficiario.

En consecuencia, en el evento que se trate de venta de inmuebles cobijados por alguna de las actividades que constituye motivo de utilidad pública, descritos en los literales a), b), c), d), e), h). j), k), l) y m) del artículo 58 de la Ley 388 de 1997 no procede efectuar la retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta y complementarios, de manera concordante con lo consagrado en el artículo 369 del Estatuto Tributario.

Para tal efecto, es necesario demostrar tal circunstancia; es decir, que la venta se trate de un inmueble a una entidad pública, originada en una declaratoria de utilidad pública relacionada con algunos de los literales que la configuran, realizada por el procedimiento de enajenación voluntaria, en aplicación del artículo 786 del Estatuto Tributario, cuyo tenor literal señala:

“ARTICULO 786. LAS DE LOS INGRESOS NO CONSTITUTIVOS DE RENTA. Cuando exista alguna prueba distinta de la declaración de renta y complementarios del contribuyente, sobre la existencia de un ingreso, y éste alega haberío recibido en circunstancias que no lo hacen constitutivo de renta, está obligado a demostrar tales circunstancias”.

Para mayor ilustración sobre el tema se remite copia de los conceptos 024933 de 1992, 106046 de 2001 y el oficio 053368 de 2014.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos: “Normatividad” - “Técnica” y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión-Jurídica”.

Atentamente,

PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)