Oficio 36268 de 2015 DIAN

OFICIO 36268 DE 2015

(febrero 15)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA

Bogotá, D.C.,

Ref.:	Radicado 00465 del 16/10/2015
Tema:	Impuesto sobre la renta
Descriptores:	Renta presuntiva/depuración de la base
Fuentes Formales:	Artículo 189 del Estatuto Tributario, artículos 27, 28, 653 del Código Civil.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, es función de esta Subdirección absolver las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la entidad.

Mediante el radicado de la referencia formula el siguiente interrogante:

¿Cuál es el alcance del término "bienes" contenido en el literal d) del artículo 189 del E.T. para efectos de excluirlos de la base de renta presuntiva, en el caso de las sociedades que desarrollan de forma exclusiva la actividad minera diferente de la explotación de hidrocarburos líquidos y gaseosos?

Cita para el caso, el artículo 68 de la Ley 685 de 2001; Código de Minas sobre definiciones técnicas; así como el artículo 653 del Código Civil que contiene la definición de "bienes" y algunos artículos del Estatuto Tributario en donde para ciertos efectos se limita el alcance de la palabra; así por ejemplo el artículo 70 sobre Ajuste de Activos Fijos se refiere solamente a bienes muebles e inmuebles: artículo 60, 66, 67, 68, 69 y artículo 74 sobre costo de bienes incorporales. Esto para reafirmar que en el caso de la renta presuntiva y en particular del literal d) del artículo 189 del mismo Estatuto se refiere de manera general a "bienes" vinculados directamente a empresas cuyo objeto social sea la minería.

Para responder, nos permitimos manifestar:

El artículo 189 del Estatuto Tributario, consagra respecto de la depuración de la base para el cálculo de la renta presuntiva y en particular el literal d), para el caso consultado:

ARTÍCULO 189. DEPURACIÓN DE LA BASE DE CÁLCULO Y DETERMINACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 10 de la Ley 1111 de 2006. Del total del patrimonio líquido del año anterior, que sirve de base para efectuar el cálculo de la renta presuntiva, se podrán restar únicamente los siguientes valores:

(...)... d) A partir del año gravable 2002 el valor patrimonial neto de los bienes vinculados directamente a empresas cuyo objeto social exclusivo sea la minería distinta de la explotación de hidrocarburos líquidos y gaseosos;

Dentro del contexto de la norma señalada y ante la inquietud presentada respecto del alcance del término " bienes" que pueden ser objeto de exclusión de la base, debemos señalar en primer lugar que no existe respecto de este término y para los efectos de la renta presuntiva, una definición especial o que delimite su alcance; por ello acudiendo e los criterios de hermenéutica jurídica contenidos en los artículos 27 y 28 del Código Civil, conforme con los cuales “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras'' y “Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu ", resulta pertinente acudir a la definición de "bienes " contenida en el artículo 653 del Código Civil:

'ARTÍCULO 653. <CONCEPTO DE BIENES>. Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.

Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro.

Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos y las servidumbres activas."

También deben tnerse <sic> en cuenta los artículos 654 y 665 ibídem, que se refieren a los bienes corporales y los incorporales.

Así las cosas, a falta de una definición para efectos fiscales, el término "bienes" deberá considerarse, según la definición del Código Civil, y en este sentido podemos afirmar que incluye tanto los corporales (muebles e inmuebles) como los incorporales, que formen parte del patrimonio del contribuyente.

Resulta pertinente traer a colación lo expresado por el H. Consejo de Estado mediante Sentencia (16310) de abril 30 de 2009, C.P. Héctor J. Romero Díaz, en donde al referirse al literal c) del artículo 189 del E. T." c) El valor patrimonial neto de los bienes vinculados a empresas en período improductivo", y que si bien no se refiere exactamente al literal consultado, puede ayudar en el análisis dado que señala que pueden detraerse de la base de la renta presuntiva, derechos fiduciarios, señaló al respecto:

"(...)...Al estudiar la exequibilidad de los artículos 188 y 189 del Estatuto Tributario, la Corte Constitucional señaló "que las distintas hipótesis contempladas en los artículos 188, 189, 191 y 192 del Estatuto Tributario [constituyen] deducciones permitidas en la determinación de [la] base de cálculo para liquidar la renta presuntiva. Y ello es tan evidente, que lo que en últimas corresponde al contribuyente [es] [...] indicar que el activo patrimonial se ubica en una de las categorías que la ley autoriza para no contabilizar en la base de cálculo a la que se aplican los porcentajes de rentabilidad presunta, sin que en realidad sea relevante probar que el activo haya o no producido determinado nivel de renta-

(...)...A su vez, los proyectos de construcción estaban en período improductivo, porque se encontraban en la fase inicial de prospectación y no se habla iniciado la etapa de construcción (artículo 7 del Decreto 353 de 1984). En consecuencia, los derechos fiduciarios que tenía la actora en tales proyectos eran activos vinculados a empresas en período improductivo, motivo por el cual era procedente restar su valor patrimonial neto de la base de cálculo de la renta presuntiva (artículo 189 [lit c] del Estatuto Tributario).

En relación con el argumento de la DIAN en el sentido de que los inmuebles no eran de propiedad de la demandante, la Sala precisa que el hecho de que la actora transfiriera los lotes a título de fiducia mercantil, no significa que no pudiera restar del cálculo de la renta presuntiva el valor patrimonial neto de los derechos fiduciarios, pues, lo que se restó de la base, no fue el valor patrimonial neto de los inmuebles, que ya no le pertenecían, sino, se insiste, los derechos fiduciarios, que fueron los activos que Ingresaron a su patrimonio como consecuencia de los contratos de fiducia mercantil. (...)"

No obstante debe tenerse en cuenta que según el literal d) del artículo 189 en estudio, el valor patrimonial neto de los bienes, que puede detraerse de la base, debe corresponder a aquellos " vinculados directamente " a estas empresas cuyo objeto social exclusivo sea la minería; en este punto considera este despacho resaltar que no significan lo mismo, los términos empresa y sociedad; sobre esta diferencia, también el Consejo de Estado en la Sentencia antes referida señalo:

"(…) Para determinar qué debe entenderse por empresa en período improductivo, debe precisarse que empresa y sociedad no son términos equivalentes. La primera es la actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes o para la prestación de servidos, que se realiza a través de uno o más establecimientos de comercio (artículo 25 del Código de Comercio). Y, la sociedad es el contrato por el cual dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social, la cual una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios (artículo 98 del Código de Comercio).

A su vez, el artículo 99 ibídem precisa que la capacidad de la sociedad “se circunscribiré al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto", lo que ratifica que los conceptos empresa y sociedad son diferentes, puesto que la primera es, en general, la actividad económica y, la sociedad, es el empresario que la desarrolla.

De otra parte, en virtud de la libertad de empresa protegida constitucionalmente (artículo 333 de la Constitución Política), es posible que una persona natural o jurídica tenga más de una unidad de explotación económica, es decir, que desarrolle más de una empresa o actividad.

En consecuencia debe tenerse presente que los bienes que en el caso del literal d) del artículo 189 del Estatuto Tributario, pueden detraerse de la base para liquidar la renta presuntiva son únicamente aquellos vinculados directamente a la empresa de la minería, distinta de la explotación de hidrocarburos líquidos y gaseosos; otros bienes no vinculados directamente, no podrán excluirse.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y cordialmente le informamos que tanto la normativa en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos “normativa” - “técnica” y seleccionando los vínculos “Doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica

Atentamente,

PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)