Oficio 59045 de 2014 DIAN

OFICIO 59045 DE 2014

(Octubre 17)

<Fuente: Archivo interno ebtidad emisora>

DIRECCIÓN E IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –DIAN

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C., 16 OCT. 2014

100208221 -001119

Ref.: Radicado 100012595 y 100012596 del 19/06/2014

Cordial saludo,

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.

En particular solicita atender los siguientes interrogantes:

“¿Cuál es el tratamiento tributario que se debe dar a las inversiones realizadas en empresas de captación ilegal de recursos del público, en las cuales se determinaron que dichos recursos posiblemente no se pueden considerar perdidas del todo, ya que existe la posibilidad de que por orden judicial se reintegre parte de la inversión? (sic)

¿ Cuál es el tratamiento tributario que se debe dar a las inversiones realizadas en empresas de captación ilegal de recursos del público, en las cuales se determinaron están perdidas y que se estaban declarando en el ACTIVO del contribuyente, lo cual daría una disminución del ACTIVO por pérdida de la inversión recursos posiblemente no se pueden considerar perdidas del todo, ya que existe la posibilidad de que por orden judicial se reintegre parte de la inversión? (sic)

Cabe precisar que la pérdida proveniente de la enajenación de activos en principio se regula en los artículos 90, 148, 149 y 190 del Estatuto Tributario, cuyo tenor literal dispone:

".-ARTÍCULO 90. DETERMINACIÓN DE LA RENTA BRUTA EN LA ENAJENACIÓN DE ACTIVOS. La renta bruta o la pérdida proveniente de la enajenación de activos a cualquier título, está constituida por la diferencia entre el precio de la enajenación y el costo del activo o activos enajenados.

Cuando se trate de activos fijos depreciables, la utilidad que resulta al momento de la enajenación deberá imputarse, en primer término, a la renta líquida por recuperación de deducciones; el saldo de la utilidad constituye renta o ganancia ocasional, según el caso.

El precio de la enajenación es el valor comercial realizado en dinero o en especie.

Se tiene por valor comercial el señalado por las partes, siempre que no difiera notoriamente del precio comercial promedio para bienes de la misma especie, en la fecha de su enajenación.

Si se trata de bienes raíces, no se aceptará un precio inferior al costo, al avalúo catastral ni al autoavalúo mencionado en el artículo 72 de este Estatuto.

Cuando el valor asignado por las partes difiera notoriamente del valor comercial de los bienes en la fecha de su enajenación, conforme a lo dispuesto en este artículo, el funcionario que esté adelantando el proceso de fiscalización respectivo, podrá rechazarlo para los efectos impositivos y señalar un precio de enajenación acorde con la naturaleza, condiciones y estado de los activos; atendiendo a los datos estadísticos producidos por la Dirección General de Impuestos Nacionales ^<1>, por el Departamento Nacional de Estadística, por la Superintendencia de Industria y Comercio, por el Banco de la República u otras entidades afines. Su aplicación y discusión se harán dentro del mismo proceso.

Se entiende que el valor asignado por las partes difiere notoriamente del promedio vigente, cuando se aparte en más de un veinticinco por ciento (25%) de los precios establecidos en el comercio para los bienes de la misma especie y calidad, en la fecha de enajenación, teniendo en cuenta la naturaleza, condiciones y estado de los activos".

ARTÍCULO 148. DEDUCCIÓN POR PÉRDIDAS DE ACTIVOS. Son deducibles las pérdidas sufridas durante el año o período gravable, concernientes a los bienes usados en el negocio o actividad productora de renta y ocurridas por fuerza mayor.

El valor de la pérdida, cuando se trate de bienes depreciados, es el que resulte de restar las depreciaciones, amortizaciones y pérdidas parciales concedidas, de la suma del costo de adquisición y el de las mejoras. La pérdida se disminuye en el valor de las compensaciones por seguros y similares, cuando la indemnización se recibe dentro del mismo año o período gravable en el cual se produjo la pérdida. Las compensaciones recibidas con posterioridad están sujetas al sistema de recuperación de deducciones.

Cuando el valor total de la pérdida de los bienes, o parte de ella, no pueda deducirse en el año en que se sufra, por carencia o insuficiencia de otras rentas, el saldo se difiere para deducirlo en los cinco períodos siguientes. En caso de liquidación de sociedades o sucesiones, el saldo de la pérdida diferida es deducible en su totalidad, en el año de la liquidación.

No son deducibles las pérdidas en bienes del activo movible que se han reflejado en el juego de inventarios.

PARÁGRAFO. Lo dispuesto en el artículo siguiente será aplicable en lo pertinente para las pérdidas de bienes.

.- ARTÍCULO 149. PÉRDIDAS EN LA ENAJENACIÓN DE ACTIVOS. <Artículo modificado por el artículo 6 de la Ley 1111 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> El valor de los ajustes efectuados sobre los activos fijos a que se refieren los artículos 73, 90-2 y 868 de este Estatuto y el artículo 65 de la Ley 75 de 1986, no se tendrá en cuenta para determinar el valor de la pérdida en la enajenación de activos. Para este propósito, forman parte del costo los ajustes por inflación calculados, de acuerdo con las normas vigentes al respecto hasta el año gravable 2006.

ARTÍCULO 195. DEDUCCIONES CUYA RECUPERACIÓN CONSTITUYEN RENTA LIQUIDA. Constituyen renta líquida:

1. La recuperación de las cantidades concedidas en uno o varios años o períodos gravables como deducción de la renta bruta, por depreciación, pérdida de activos fijos, amortización de inversiones, deudas de dudoso o difícil cobro, deudas pérdidas o sin valor, pensiones de jubilación o invalidez, o cualquier otro concepto; hasta concurrencia del monto de la recuperación.

2. La distribución de las cantidades concedidas en años anteriores por concepto de reservas para protección o recuperación de activos, fomento económico y capitalización económica, o la destinación de tales reservas a finalidades diferentes."

Debe destacarse que las normas del Estatuto Tributario regulan los aspectos y conceptos de carácter legal de la administración, recaudo y control de los impuestos del orden nacional; de ello deviene que las actividades consideradas como hecho generador de uno u otro impuesto se refieren a las aceptadas como legales; en tal forma que la realización de actividades que se consideran al margen de la ley no se regula expresamente por el régimen ordinario de determinación de los impuestos citados; en consecuencia, la contabilización o declaración para efectos tributarios de dichos fenómenos o actividades no implica que los ingresos o pérdidas generadas en las mismas se legalicen a través del procedimiento tributario de declaración y pago de gravámenes.

Sobre la deducción por pérdida de activos, es necesario señalar que solamente son deducibles las concernientes a los bienes usados en el negocio o actividad productora de renta y ocurridas por fuerza mayor, para tal efecto, además, debe darse aplicación a los requisitos para su procedencia en la depuración de la renta, entre los cuales se encuentran los requisitos para las deducciones de las expensas necesarias que se encuentran consagrados en el artículo 107 del Estatuto Tributario.

Igualmente, debe observarse lo señalado en el artículo 90 ibídem y las prohibiciones consagradas en los artículos 151 y siguientes y demás disposiciones especiales que consagren prohibiciones.

Así las cosas, las pérdidas originadas en captación ilegal, no son deducibles en la medida que no puede ser considerado como objeto empresarial legal la inversión en organismos o entidades no autorizadas para la captación de recursos al público, dado que este es un objeto ilícito, no contemplado en la ley.

En el caso hipotético que se haya presentado deducción y se presente recuperación de las deducciones debe aplicarse lo señalado en el artículo 195 del E.T.

¿Cuál es el tratamiento tributario que se debe dar a las inversiones realizadas en empresas de captación ilegal dé recursos de públicos, en las cuales se determinaron están perdidas y que estaban declarando en el ACTIVO del contribuyente, los cual daría una disminución del ACTIVO por pérdida de la inversión?

Para este interrogante aplica lo explicado en la primera pregunta, adicionando que sobre el tema de pérdidas en enajenación de activos este despacho se pronunció mediante oficio 058132 de 13 de septiembre de 2012.

Asimismo, se debe resaltar que sobre el tema de abuso en materia tributaria y elusión fiscal en temas relacionados con presunto lavado de activos, se expresó doctrina con el oficio 054120 de 29 de agosto de 2013.

De los documentos en cita se remite copia para su conocimiento.

¿Qué documentos soporte se requieren para soportar dicha pérdida?

Los documentos soportes son los exigidos para la determinación de costos, gastos y deducciones; con las salvedades hechas en los puntos anteriores.

Es necesario distinguir que las inversiones ilegales, aunque se encuentren soportadas no generan ningún tipo de beneficio tributario.

El soporte de una inversión con diferentes documentos no significa que deben ser aceptadas o que el procedimiento de declaración implique la legalización de los activos indebidamente obtenidos o perdidos para efectos penales o fiscales.

¿Quién certificaría dicha pérdida, sabiendo que dichas empresas están liquidadas y sus representantes están detenidos?

Este es un tema probatorio que corresponde a las entidades de investigación y juzgamiento penal certificar. Debe verificarse quien ordenó la Liquidación y solicitarse lo pertinente al agente liquidador. Si se trata de una orden judicial de disolución forzosa, debe existir orden de una autoridad pública competente, la cual realiza la designación o impone al liquidador quien actúa en calidad de auxiliar de la justicia; similar situación si se trata de una orden de autoridad administrativa. Para efectos fiscales, tal como se indicó en el punto anterior, es pertinente observar lo indicado en los artículos 765 a 777 del Estatuto Tributario, en lo relacionado con el valor probatorio de los documentos.

En los anteriores términos se absuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestras bases de datos jurídicas ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.qov.co siguiendo el icono de "Normatividad” - " técnica “, y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica".

Atentamente,

YUMER YOEL AGUILAR VARGAS

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina