Oficio 9992 de 2015 DIAN

OFICIO 9992 DE 2015

(marzo 31)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA

Bogotá, D. C., 30 MAR. 2015

100208221- 00464

Ref.: Radicado 000126 del 02/03/2015

Cordial saludo,

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, es función de este Despacho absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.

En cuanto su inquietud de si existe algún tipo de conflicto de intereses para los abogados de representación externa que son apoderados en procesos litigiosos contra Ecopetrol y son accionistas minoritarios de la sociedad demandante, le informamos que mediante oficio Nro. 010363 de febrero 16 de 2012, este despacho al abordar el tema de las inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses de los servidores públicos de la DIAN, precisó lo siguiente:

"1. Las inhabilidades e incompatibilidades son creadas por el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, son taxativas, de obligatorio cumplimiento y de interpretación restrictiva.

De otra parte, las inhabilidades se refieren a condiciones propias de quien aspira a ejercer el cargo (incapacidad, ineptitud u otras circunstancias) que le impiden su posesión y el ejercicio pleno del mismo, en tanto, que las incompatibilidades son las situaciones que sobrevienen con posterioridad a la posesión y no le permiten llevar a cabo otra actividad en forma simultánea con el ejercicio de un cargo.

Para la doctrina constitucional las incompatibilidades tienen como función primordial preservar la probidad del servidor público en el desempeño de su cargo, al impedirle ejercer simultáneamente funciones, actividades o empleos que eventualmente puedan llegar a entorpecer el desarrollo y buena marcha de la gestión pública (Sentencia C- 426 de 1996, M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara).

...Artículo 11 del Decreto 1072 DE 1999: “INCOMPATIBILIDADES DE LOS SERVIDORES DE LA CONTRIBUCIÓN. Los servidores públicos de la contribución tendrán las siguientes incompatibilidades:

(...)

3. Los servidores de la contribución, su cónyuge, compañero o compañera permanente, sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad y único civil no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, ningún tipo de contrato con la Entidad”.

Entonces, con ocasión del desarrollo de la actividad privada, el empleado público no podrá ejecutar, en provecho suyo o de terceros, ningún acto, acción u operación o incurrir en evasión de impuestos o violación del régimen aduanero y cambiario y tampoco celebrar contratos con la Entidad.

Ahora bien, el artículo 40 de la Ley 734 de 2002 consagra la figura del conflicto de intereses, de la siguiente manera:

“Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.

Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido”.

En este orden de ideas, si el servidor público de la DIAN tiene funciones inherentes al control, fiscalización, cobro o similares, al momento de actuar como servidor público, deberá consultar su interés particular (Que su actividad privada esté incluida en las acciones de gestión, control o decisión que realizará o que tenga relación con otros negocios, ya sea por que <sic> tienen la calidad de proveedores o clientes o se trate de un socio, etc.) para efectos de establecer si con su actuación podría obtener un resultado provechoso para él o para una persona allegada a él en el ámbito moral o económico.

Si considera que se producirá un resultado que lo beneficia en su órbita particular, en otras palabras, que le genere un conflicto entre el interés general que debe proteger como servidor del Estado y el suyo como particular, se deberá declarar ante su superior inmediato impedido para actuar o de lo contrario podría incurrir en falta disciplinaria por violación al instituto del conflicto de intereses. (Concepto 038038 del 27 de mayo de 2010)".

En los conflictos de interés generalmente se dan situaciones en las que el juicio de una persona, en lo relacionado a un interés primario para él o ella, y la integridad de sus acciones, tienen a estar indebidamente influenciadas por un interés secundario, el cual frecuentemente es de tipo económico o personal. Es decir, una persona incurre en un conflicto de intereses cuando en vez de cumplir con lo debido, podría guiar sus decisiones o actuar en beneficio propio o de un tercero, ya por su grado de familiaridad, relaciones personales, empresariales o de vinculación económica, entre otros.

Para este tipo de situaciones, en donde se originan conflicto de intereses, lo que la ética recomienda es actuar con criterio preventivo, reconociendo públicamente que una situación dada puede presentarnos un potencial conflicto de intereses y lo apropiado es abstenerse de dar un juicio, opinión o posicionamiento ante tal situación.

En consecuencia, es posible que el accionar o conducta de un servidor público de la DIAN en ejercicio de sus funciones contra una entidad o empresa en donde tiene una participación o posee acciones, puede generar algún conflicto entre el interés general que orienta su labor y su particular participación patrimonial en dicha sociedad.

Sin embargo, es al servidor público de la DIAN a quien le corresponde informar a su superior jerárquico competente de su potencial impedimento, para este lo resuelva conforme la previsiones legales, artículos 11 y 12 de la Ley 1437 de 2011.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y de manera cordial le informamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios ha publicado en su página de Internet www.dian.gov.co, http://www.dian.gov.co la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad”_-"técnica”- dando click en el link “Doctrina” - “Dirección de Gestión Jurídica.”

Atentamente,

OSCAR FERRER MARIN

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (A).