Concepto 86 de 2005 DIAN

CONCEPTO ADUANERO 86 DE 2005

(Septiembre 21)

<Fuente: archivo DIAN>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

Problema Jurídico	¿CUÁNDO PUEDEN DEVOLVERSE AL TOMADOR O ASEGURADOR LAS GARANTÍAS QUE HAN PERMANECIDO BAJO CUSTODIA Y CONSERVACIÓN DE LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES POR UN LAPSO IGUAL O SUPERIOR A DIEZ (10) AÑOS?
Tesis Jurídica	CUANDO SE VERIFIQUE EL CUMPLIMIENTO DE LAS CONDICIONES QUE LEGALMENTE SE HAN ESTABLECIDO, PODRÁN DEVOLVERSE AL TOMADOR O ASEGURADOR LAS GARANTÍAS QUE HAN PERMANECIDO BAJO CUSTODIA Y CONSERVACIÓN DE LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES POR UN LAPSO IGUAL O SUPERIOR A DIEZ (10) AÑOS.

GARANTIAS - DEVOLUCION

CODIGO DE COMERCIO 1081, 1072, 1131

CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 64,66 NUMERO 3

RESOLUCION 904 DEL 2004 ARTICULO 3

RESOLUCION 7002 DE 2001 ARTICULO 93

DECRETO 2685 DE 1999

DECRETO 1198 DE 2000 ART. 24

DECRETO 1232 DE 2001 ART. 57

RESOLUCION 4240 DE 2000 ART. 502

RESOLUCION 4240 DE 2000 ART. 503

ESTATUTO TRIBUTARIO DECRETO 624 DE 1989 ART. 828

En procura de un orden lógico y sistemático de aplicación normativa, resulta necesario observar el artículo 502 de la Resolución DIAN 4240 de 2000, cuyo contenido constituye la regla general en materia de devolución de aquellas garantías que respalden obligaciones aduaneras. Al efecto la norma diferencia claramente los aspectos que deben tenerse en cuenta en consideración al carácter específico o global que ostente la garantía, sin embargo es inequívoco al establecer que en cualquiera de los casos, el hecho de la devolución debe supeditarse al cumplimiento de la obligación aduanera:

"Cuando una obligación aduanera haya sido respaldada con una garantía específica y aquella se haya cumplido en su totalidad, la administración declarará el cumplimento de la obligación y devolverá el original del título al interesado, dejando expresa constancia de tal hecho, y dejando copia o fotocopia autenticada de la misma.

Cuando se trate del cumplimiento de una obligación aduanera respaldada con una garantía global, el original del título se devolverá al interesado transcurridos dos años contados a partir de la finalización de su vigencia, siempre que no haga parte de un proceso ejecutivo de cobro y dejando copia o fotocopia autenticada de la misma.".(negrilla fuera de texto)

Tratándose de garantía específica, la declaración de cumplimiento de la obligación no ofrece mayor dificultad en razón a que al respaldarse una sola operación, en el momento que se verifique y deje expresa constancia del cumplimiento, podrá devolverse el título al interesado, siempre que se guarde la copia o fotocopia auténtica respectiva.  

No sucede igual con el tipo de garantía denominada global, toda vez que ante la devolución de un título que respalda varias operaciones de un mismo responsable, en consideración a la pluralidad de hechos garantizados, deberán salvaguardarse los intereses de la Nación a través de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, razón por la cual se prevé en la norma un término prudencial que permita a la Administración correspondiente conformar el título ejecutivo requerido por el Parágrafo del artículo 503 de la Resolución DIAN 4240 de 2000, adicionado por el artículo 3 de la Resolución DIAN 904 de 2004.

En relación con lo anterior, el Concepto 0031 emitido por ésta División el día 14 de julio de 2005, para el caso de garantías globales, de manera analógica equipara el lapso de dos años establecido en el segundo inciso del artículo 502 de la Resolución 4240 de 2000 al término de prescripción ordinaria señalado por el Código de Comercio en su artículo 1081, lo que resulta acertado si se interpreta bajo los supuestos de la norma aduanera, la cual condiciona la devolución del ejemplar original del título a dos circunstancias específicas: El cumplimiento de la obligación respaldada con éste tipo de garantía y la no existencia de procesos ejecutivos de cobro derivados de cualquiera de las obligaciones subordinadas a la garantía global.

De conformidad con el artículo 93 de la Resolución DIAN 7002 de 2001, modificatorio del artículo 503 de la Resolución 4240 de 2000, el título ejecutivo mediante el cual puede hacerse efectivo el cobro de las garantías otorgadas, es considerado de carácter complejo al requerirse además del original de la garantía, la resolución ejecutoriada que declare el incumplimiento o imponga la sanción respectiva.

                                                                                                                                    Al respecto, la Sección Primera del Consejo de Estado, estableció mediante Sentencia 5796 de septiembre 21 de 2000, que el acto administrativo mediante el cual se declara el incumplimiento de una obligación garantizada, deberá expedirse y quedar ejecutoriado a mas tardar dentro de los dos años siguientes a la fecha en que la Administración tuvo o razonablemente pudo tener conocimiento de la existencia del riesgo asegurado, de lo contrario se entenderá que el derecho ha prescrito.  

Al ser la Administración el beneficiario de la garantía, la obligación de indemnizar por parte del asegurador se hará exigible sólo cuando el acto administrativo que concreta una obligación clara y expresa al reconocer la existencia del siniestro, esté en firme y se haya notificado, pues en ese orden la Resolución respectiva de acuerdo con el artículo 64 del Código Contencioso Administrativo, se revestirá del carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos.

El término del artículo 1081, es pues el máximo para promover la responsabilidad del asegurador, para lo cual en concordancia con los artículos 1072 y 1131, es prerrequisito que el riesgo asegurado haya acaecido dentro de la vigencia del contrato de la garantía.

Por otro lado, el Código Contencioso Administrativo mediante el numeral 3 del artículo 66, estima que el término de prescripción de la acción ejecutiva que se deriva de lo dispuesto por un acto administrativo que se encuentre en firme, se cumplirá cuando transcurran cinco años sin que la Administración realice los actos que correspondan para ejecutarlo, toda vez que en ese caso se entenderá que dicho acto ha perdido su fuerza ejecutoria, lo cual constituye una salvedad a la consideración según la cual los actos administrativos son obligatorios mientras no sean anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo. En atención a lo expuesto debe concluirse que si dentro del término de dos años no queda ejecutoriado el acto administrativo que declare el incumplimiento, la póliza que contenga la garantía prescribirá.

Es de relevante importancia tener en cuenta que la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN, tiene legitimación para proferir Actos Administrativos que sin estar supeditados a la existencia de una póliza de garantía, al tenor de lo dispuesto por el artículo 64 y numeral 1 del artículo 68 del Código Contencioso Administrativo presten mérito ejecutivo para ejecutar las obligaciones que bajo la condición de ser claras, expresas y exigibles se constituyan en su favor. En éste particular evento no operará la tesis referente al título ejecutivo complejo toda vez que el acto administrativo ejecutoriado que declara la obligación, tiene la fuerza suficiente para ser exigible sin sujeción a una póliza de garantía, en razón a la unilateralidad que lo caracteriza.

Retomando el caso en el que se pretenda hacer efectiva una garantía otorgada a favor de la Nación, debe concluirse de acuerdo con lo prescrito por el numeral 5 del artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, que sólo prestaran mérito ejecutivo por la jurisdicción coactiva las garantías que a favor de las entidades públicas se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación.

En el mismo sentido el numeral 4 del artículo 828 del Estatuto Tributario estipula que a partir de la ejecutoria del acto de la administración que declare el incumplimiento o exigibilidad de la obligaciones garantizadas, prestarán mérito ejecutivo las garantías y cauciones prestadas a favor de la Nación.

Diferente a lo anterior, en el evento que el acto administrativo efectivamente se formule y quede ejecutoriado dentro del lapso de dos años, deberá entenderse que la potestad de la Administración para ejecutar el cobro soportado en el título ejecutivo complejo, prescribirá en cinco años contados desde la firmeza del mentado acto.

En atención a la consulta, acerca de las pólizas que han permanecido por más de diez años bajo custodia de la Administración y respecto de las cuales no ha sido posible verificar su cumplimiento, volviendo al concepto de título complejo deben tenerse en cuenta dos circunstancias a saber:

1. En relación con el acto administrativo que declara el incumplimiento, si han transcurrido cinco años de estar en firme, el ejecutado podrá alegar la excepción de pérdida de fuerza ejecutoria (Numeral 3 del Artículo 66 C.C.A.), postulado que se ha aceptado reiteradamente por la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Sobre lo anterior, debe tenerse en cuenta que ya existe un acto administrativo en firme, cuya ejecución no se hizo posible debido a la inactividad de la Administración, en dicho supuesto se ha constituido el título ejecutivo complejo (resolución ejecutoriada que declara el incumplimiento o impone la sanción junto al original de la garantía), pero no se hizo efectiva la acción de cobro dentro del máximo término reconocido legalmente.

2. En relación con la  garantía, debe tenerse en cuenta que per se no alcanza a legitimarse para llevar a la ejecución de la obligación, así que sin el respaldo de un acto  administrativo expedido y  ejecutoriado dentro del término legal, pasará a constituir una  prueba documental de la existencia de una caución a favor de la Administración.

Tal como se determinó en acápites anteriores, de acuerdo con la Sentencia 5796 de 2000 proferida por el Consejo de Estado, en materia aduanera la prescripción del derecho que se deriva de la garantía se consolida cuando cumplidos dos años desde la fecha en que la Administración tuvo o razonablemente pudo tener conocimiento de la existencia del riesgo asegurado, no se profirió el acto administrativo que al declarar el incumplimiento diera lugar al titulo ejecutivo para la exigibilidad de la obligación.  

En síntesis, la Administración sólo podrá devolver las garantías que respalden obligaciones aduaneras que se hayan cumplido en su totalidad.

En los eventos en que tales obligaciones no se hayan cumplido, deberán dichas garantías continuar bajo custodia y conservación de la dependencia competente ante la cual fueron presentadas, certificadas o aceptadas, entre tanto se surte el administrativo correspondiente de formulación de liquidación oficial, de imposición de sanción, de efectividad de garantía o de cobro.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que si las pólizas objeto de custodia garantizan obligaciones consagradas en normas anteriores al Decreto 2685 de 1999, cuyo incumplimiento estaba sujeto a procedimiento diferente al prescrito en las normas vigentes, aun cuando tales actuaciones debieron terminar dentro de los diez y ocho meses siguientes a la entrada en vigencia del mencionado decreto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 57 del Decreto 1232 de 2001 que modificó el artículo 24 del Decreto 1198 de 2000, la Administración en todo caso deberá asegurarse de que no se encuentren actuaciones de las mencionadas en la instancia cobro.

Pero, si tal como se menciona en la consulta, por carencia de información en las bases de datos o registros informáticos, no se puede establecer la etapa procesal ó la decisión que determinó la responsabilidad en las obligaciones amparadas con garantías que a la fecha se conservan con una antigüedad superior a cinco (05) años, desde la perspectiva jurídica deberán estas últimas permanecer bajo custodia y conservación entre tanto no se defina lo pertinente por la dependencia respectiva, toda vez que no corresponde a esta instancia definir las acciones administrativas que del resorte de las funciones asignadas a la dependencia competente para su custodia y conservación deben adoptarse en consecuencia.