Concepto 40991 de 1998 DIAN

CONCEPTO TRIBUTARIO 40991 DE 1998

(Junio 4)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

TEMA: CONTRATOS DE CONCESION / ENTIDAD DE DERECHO PUBLICO

PROBLEMA JURIDICO

¿Cuál es la base para el pago del impuesto de timbre en un contrato de concesión, si al concesionario le corresponde el 90% y a la entidad de derecho público el 10% del valor del contrato?

TESIS JURIDICA

LA BASE PARA EL PAGO DEL IMPUESTO DE TIMBRE EN UN CONTRATO DE CONCESIÓN, INDEPENDIENTEMENTE DE LA PARTICIPACIÓN DE LA ENTIDAD DE DERECHO PÚBLICO, DEBE SER EL VALOR DE LOS PAGOS O ABONOS EN CUENTA PERIÓDICOS, SI ES DE CUANTÍA INDETERMINADA, O EL IMPUESTO TOTAL SI ES DETERMINADA.

INTERPRETACION JURIDICA

El artículo 519 del Estatuto Tributario, modificado por los artículos 35 y 36 de la Ley 383 de 1997, señala en su inciso 5o que cuando los documentos sujetos al impuesto de timbre son de cuantía indeterminada, el impuesto se causará sobre cada pago o abono en cuenta derivado del contrato o documento, durante el tiempo que dure vigente.

El artículo 24 del Decreto 3050 de 1997, establece que en los contratos de concesión de obras públicas o de servicios públicos domiciliarios que por su naturaleza sean de valor indeterminado, la base para liquidar la retención a título del impuesto de timbre será el valor de los pagos o abonos en cuenta recibidos en cada mes por concepto de la concesión, determinado de acuerdo con lo estipulado por el artículo 532 del Estatuto Tributario.

El artículo 532 del E.T. señala que las entidades de derecho público están exentas del pago del impuesto de timbre nacional.

Cuando en una actuación o algún evento intervengan entidades exentas y personas no exentas, las no exentas deberán pagar la mitad del impuesto de timbre, salvo cuando la excepción se debe por causa de la naturaleza del acto o documento y no por la calidad de los otorgantes.

El contrato de concesión se encuentra regulado por el artículo 32 numeral 4o de la Ley 80 de 1993 y en él establece que los contratos de concesión son los celebrados por las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona denominada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión total o parcial de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra o bien destinados al servicio o uso público, al igual que todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo el control y vigilancia de la entidad concedente, a cambio de una remuneración acordada por la partes.

De conformidad con las citadas normas tenemos que cuando se trata de contratos de concesión de obra pública o de servicios públicos domiciliarios, para efectos de establecer el impuesto de timbre la base gravable es el valor de los pagos o abonos en cuenta recibidos mensualmente por concepto del contrato de concesión respectivo. Si la concesión no se refiere a obra o servicios públicos domiciliarios el impuesto se líquida sobre el valor total del contrato si es de cuantía determinada, o siguiendo las disposiciones para los de cuantía indeterminada.

Sin embargo y teniendo en cuenta que en los contratos de concesión intervienen entidades de derecho público y éstas son exentas del pago del impuesto de timbre, le corresponde a la empresa concesionaria autorretenerse el 50% del valor del impuesto de timbre, excepto cuando la naturaleza del acto o documento no esté sujeto al impuesto, y además cumplir las obligaciones de agente retenedor.

De igual manera el artículo 533 ibídem establece cuales entidades para efecto de este impuesto son consideradas como entidades de derecho público, omitiendo expresamente a las empresas industriales y comerciales del estado y a las sociedades de economía mixta.

PROBLEMA JURIDICO No. 2

¿Es deducible del impuesto sobre la renta y complementarios el IVA no descontable pagado por las donaciones de inventarios efectuadas por sociedades anónimas?

TESIS JURIDICA

ES DEDUCIBLE DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA Y COMPLEMENTARIOS EL IVA NO DESCONTABLE PAGADO POR LAS DONACIONES DE INVENTARIOS EFECTUADAS POR SOCIEDADES ANÓNIMAS CUANDO CUMPLA LAS CONDICIONES PARA SER CONSIDERADO COMO COSTO O GASTO EN RENTA.

INTERPRETACION JURIDICA

El artículo 488 del E.T. establece que solo otorga derecho a descuento, el impuesto sobre las ventas por la adquisición de bienes corporales muebles y servicios y por las importaciones que de acuerdo con las disposiciones del impuesto a la renta, resulten computables, como costo o gasto de la empresa y que se destinen a las operaciones gravadas con el impuesto sobre las ventas.

De acuerdo con lo señalado por la citada norma encontramos que únicamente hay lugar a los descuentos del impuesto sobre las ventas en los eventos señalados por la norma.

El IVA se causa en el retiro de mercancías tal como lo señala el art. 421 del E.T. y en este caso se debe tomar como base gravable para determinar el impuesto, el valor comercial de los bienes y no el valor de costo.

Una vez efectuado el retiro, éste pasa a ser costo o gasto por su valor neto, si se dan las condiciones señaladas en el impuesto de renta; en realidad no existe impuesto descontable atribuible a esa venta o (retiro), por cuanto la misma cuenta se afectó cuando se hizo la compra del bien comercializado, solo que en lugar de venderse a un tercero, el bien comercializado o el transformado se retira para ser obsequiado con idénticos efectos jurídicos frente al impuesto.

Por otra parte el IVA liquidado por el hecho del retiro no puede a su vez ser descontado, por cuanto se efectuarían dos descuentos, uno por la adquisición y otro en el momento del retiro. Por lo anterior se afirma que retirado un bien, se liquida el impuesto sobre las ventas sobre su valor comercial, pasando a ser costo o gasto de la empresa por su precio total incluyendo el IVA causado en el retiro, si dicho costo o gasto reúne los requisitos fiscales para su procedencia en el impuesto de renta; de lo contrario, no.

De conformidad con lo señalado por el artículo 58 del E.T. los costos legalmente aceptables se entienden realizados cuando se paguen efectivamente en dinero o en especie o cuando su exigibilidad termine por cualquier otro modo equivalente legalmente a un pago.

Para determinar la renta bruta, se debe tener en cuenta el artículo 89 del E.T. el cual señala que la renta bruta está constituida por la suma de los ingresos netos realizados en el año o periodo gravable no exceptuados expresamente: Cuando la realización de tales ingresos implique la existencia de costos, la renta bruta está constituida por la suma de dichos ingresos menos los costos imputables a los mismos.

El artículo 107 del E.T. señala que son deducibles las expensas realizadas durante el año o periodo gravable en el desarrollo de cualquier actividad productora de renta, siempre y cuando tengan relación de causalidad con las actividades productoras de renta y que sean necesarias y proporcionadas de acuerdo con cada actividad.

Las expensas necesarias son los gastos acostumbrados normalmente en el giro ordinario de la actividad económica, o los gastos de operaciones inherentes a la actividad comercial o mercantil.

Por otra parte debe existir relación de causalidad entre el costo o gasto con la actividad de la empresa es decir que el gasto se efectúe en una actividad Correspondiente con la actividad de la empresa.

De acuerdo con la citada disposición tenemos que para que haya lugar a deducciones en renta, se deben dar los presupuestos que señala la norma de proporcionalidad, causalidad y necesidad del costo o gasto;

Por consiguiente cuando se retiran inventarios de una empresa, con el fin de obsequiarlos con fines diferentes a la actividad de la empresa, el IVA generado en dicha operación no es deducible del impuesto sobre la renta por cuanto el costo realizado por el pago de dicho impuesto no tiene relación de causalidad con las actividades productoras de renta. No obstante lo anterior, si se retiran los inventarios con el fin de obsequiarlos con fines publicitarios, por ejemplo, sí es posible deducir el IVA generado del impuesto sobre la renta, por considerarse costo, con la observancia de las condiciones señaladas por el art. 107 del E.T. antes citado.

JPGM/MERM