Oficio 6589 de 2019 DIAN

OFICIO 6589 DE 2019

(marzo 14)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Dirección de Gestión Jurídica

Bogotá, D.C.

Ref.: Radicado 100060402 del 26/09/2018 y 100008034 de 06/02/2019

Cordial saludo

De conformidad con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa No. 000006 de 2009, esta Subdirección es competente para absolver las consultas que se formulen sobre la aplicación e interpretación de las normas tributarias del orden nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Frente a su solicitud de dar alcance al oficio No. 0889 de 5 de junio de 2018, relacionado con la viabilidad de levantar la medida cautelar de interrupción provisional impuesta a un Operador Económico Autorizado, en el sentido de aclarar dicho pronunciamiento precisando que la autoridad competente podrá ser el Juez Penal correspondiente quien emitirá fallo previa acusación de la Fiscalía, o la Fiscalía General de la Nación o sus delegados, quienes en cualquier momento de la investigación podrán determinar sobre la no responsabilidad de un actor en un hecho delictivo.

Al respecto, este despacho realiza las siguientes precisiones, así:

Es cierto que el artículo 249 de la Constitución Política de Colombia establece que la Fiscalía General de la Nación, hace parte de la rama judicial, sin embargo, su actuar debe ceñirse estrictamente a lo señalado en el artículo 250 de la C.N., establece como obligación de la Fiscalía adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, y en desarrollo de ello deberá, de conformidad con las funciones previstas en los numerales 3 y 4 ibídem, o bien presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías; o bien, solicitar al juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando según lo dispuesto en la Ley no hubiere mérito para acusar.

Lo anterior en armonía con lo previsto en los artículo 332 a 335 del Decreto Ley 906 de 2004, que desarrolla la temática de preclusión, dejando claramente señaladas las causales, el tramite, sus efectos, y el rechazo de la preclusión, así:

ARTÍCULO 331. PRECLUSIÓN. En cualquier momento, a partir de la formulación de la imputación el fiscal solicitará al juez de conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar.

ARTÍCULO 332. CAUSALES. El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos:

1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.

2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal.

3. Inexistencia del hecho investigado.

4. Atipicidad del hecho investigado.

5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.

6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.

7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 del este código.

PARÁGRAFO. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 3, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión.

ARTÍCULO 333. TRÁMITE Previa solicitud del fiscal el juez citará a audiencia, dentro de los cinco (5) días siguientes, en la que se estudiará la petición de preclusión.

Instalada la audiencia, se concederá el uso de la palabra al fiscal para que exponga su solicitud con indicación de los elementos materiales probatorios y evidencia física que sustentaron la imputación, y fundamentación de la causal incoada.

Acto seguido se conferirá el uso de la palabra a la victima, al agente del Ministerio Público y al defensor del imputado, en el evento en que quisieren oponerse a la petición del fiscal.

En ningún caso habrá lugar a solicitud ni práctica de pruebas.

Agotado el debate el juez podrá decretar un receso hasta por una (1) hora para preparar la decisión que motivará oralmente.

ARTÍCULO 334. EFECTOS DE LA DECISIÓN DE PRECLUSIÓN. En firme la sentencia que decreta la preclusión, cesará con efectos de cosa juzgada la persecución penal en contra del imputado por esos hechos. Igualmente, se revocarán todas las medidas cautelares que se le hayan impuesto.

ARTÍCULO 335. RECHAZO DE LA SOLICITUD DE PRECLUSIÓN. En firme el auto que rechaza la preclusión las diligencias volverán a la Fiscalía, restituyéndose el término que duró el trámite de la preclusión.

El juez que conozca de la preclusión quedará impedido para conocer del juicio.” (Resaltado es nuestro).

Se observa entonces, que el alcance de la función inherente de la fiscalía corresponde a dar impulso a la acción penal, y realizar la investigación de los hechos cuyas características correspondan a un delito, tanto es así, que sus funciones se limitan a presentar escrito de acusación o a solicitar al juez de conocimiento la preclusión de la investigación, sin que se encuentre dentro de sus funciones, la de precluir directamente la investigación, ya que esta es competencia exclusivamente del Juez de conocimiento. Por lo tanto la investigación no puede entenderse precluida hasta tanto el juez de conocimiento no expida la sentencia que decreta la preclusión, y esta quede en firme, por cuanto es a partir de ese momento en que cesará con efectos de cosa juzgada la persecución penal en contra del imputado y se revocarán las medidas cautelares que se le hayan impuesto, máxime, cuando el juez analizada la solicitud de la fiscalía puede rechazar la solicitud de preclusión de conformidad con el artículo 335 citado.

Por su parte el parágrafo 2 del artículo 14 del Decreto 3568 de 2011 señala:

"Parágrafo 2. En los casos de ocurrencia de incidentes, la medida de interrupción provisional no podrá ser levantada y el proceso de cancelación no podrá ser definido, mientras se obtengan los resultados de la investigación por parte de la autoridad competente y previo concepto del Comité Técnico del Operador Económico Autorizado de que trata el artículo 19 del presente decreto.

Por lo anterior, el proceso quedará suspendido desde la fecha de vencimiento del periodo probatorio y hasta el pronunciamiento de la autoridad competente. Una vez obtenido el fallo, si este fuere condenatorio, procederá la cancelación de acuerdo al procedimiento del presente artículo. En caso contrario se levantará la medida de interrupción provisional y se restablecerán los beneficios al Operador Económico Autorizado." (negrilla y subrayado es nuestro).

Se observa que la anterior disposición, es clara al indicar que en los casos de incidentes, la interrupción provisional de la autorización de un Operador Económico Autorizado no podrá ser levantada y el proceso de cancelación no podrá ser definido, hasta tanto se obtengan los resultados de las investigaciones y se emita el pronunciamiento de la autoridad competente, que para el caso objeto de estudio, tal y como lo establecen de manera expresa las normas citadas, es cuando quede en firme la sentencia de preclusión emitida por el juez de conocimiento.

Por las razones expuestas, este despacho no considera necesario dar alcance al oficio 0889 del 5 de junio de 2018.

En los anteriores términos se absuelve su consulta y cordialmente le informamos que la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, y los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestras bases de datos jurídicas ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.qov.co siguiendo el icono de “Normatividad” - “ técnica ", y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica".

Atentamente,

LILIANA ANDREA FORERO GOMEZ

Directora de Gestión Jurídica UAE-DIAN