Oficio 23844 de 2017 DIAN

OFICIO 23844 DE 2017

(septiembre 1)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Bogotá, D. C., 01 SET. 2017

100202208.0846

Ref.: Solicitud radicado número 026910 del 04/08/2017

Atento saludo

En el escrito de la referencia solicita se le informe si el Decreto 2173 de 1992, se encuentra vigente y si no lo está que decreto reglamenta el recaudo y retención de los impuestos al oro y platino. Al respecto comedidamente le informo que esta no es la dependencia competente para decidir sobre la vigencia de las normas reglamentarias, sin embargo, el análisis efectuada a la disposición legal el artículo 122 de la ley 6 de 1992 indica que la misma no se encuentra vigente y que por ende el reglamentario tiene decaimiento.

Para una mejor comprensión de lo expuesto, le remito el análisis que sobre el tema expone el editor del avance jurídico cuando expresa:

"En relación a la vigencia de este artículo destaca el editor el análisis que al respecto llevó a cabo el Consejo de Estado, Sección Cuarta en Sentencia de 21 de septiembre de 2006, Radicación No. 14298, C.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz:

"Con la expedición de la Ley 141 de 1994, por la cual se establecieron las regalías por la explotación de recursos naturales no renovables, de propiedad de la Nación, se derogó de manera expresa el artículo 231 del Código de Minas, por el cual se había creado el impuesto al oro y al platino, así:

“Art. 69. Esta ley deroga las disposiciones que le sean contrarias y en especial las siguientes:... y artículos 89, 98, 129, incisos 3, 4, 5 del 213, 216 y 217 y 219 a 233 del Código de Minas..."

"Significa lo anterior, que a partir de la derogatoria de las mencionadas normas, se abolió el impuesto al oro y al platino, provenientes de la explotación de minas tanto de propiedad nacional como de propiedad privada, creado por el Código de Minas, modificado por el artículo 122 de la Ley 6 de 1992, teniendo en cuenta que éste se limitó a incrementar las tarifas del impuesto, sin modificar la fuente legal de su existencia y porque la Ley 141 de 1994 sustituyó los impuestos existentes sobre la explotación del oro y el platino, por el régimen de regalías, en los siguientes términos:

"“Art. 16.- Regalías derivadas de la explotación de hidrocarburos, carbón níquel, hierro, cobre, oro, plata, platino, sal, minerales, radiactivos y minerales metálicos y no metálicos. Establécense regalías mínimas por la explotación de recursos naturales no renovables de propiedad nacional sobre el valor de la producción en boca o a borde de mina o pozo, según corresponda...”

"“Art. 26.- Impuestos específicos y contraprestaciones económicas. Los impuestos específicos previstos en la legislación minera, para las explotaciones de oro, platino y carbón no continuarán gravando las explotaciones de recursos naturales no renovables de propiedad nacional, las cuales estarán sujetas únicamente a las regalías establecidas en la presente ley y a las compensaciones que se pacten las empresas industriales y comerciales del Estado o las sometidas a este régimen”.

"Ahora bien, teniendo en cuenta que las regalías sólo se establecieron para la explotación de los recursos no renovables de propiedad de la Nación, fue necesario que el legislador, en aras de restablecer la equidad, expidiera una nueva ley para crear el impuesto a la explotación sobre minas de propiedad privada, y fue así como quedó consagrado en el artículo 9o de la Ley 366 de 1997, por la cual se regularon las rentas originadas en la explotación de metales preciosos:

"Artículo 9o. Establécense los impuestos por la explotación de los siguientes recursos naturales no renovables que no constituyen propiedad nacional y sobre los que no se aplican las regalías previstas en la Ley 141 del 28 de junio de 1994, los cuales se liquidarán sobre el precio internacional que certifique en moneda legal el Banco de la República.

""Oro y plata 4%

""Platino 5%

""Oro de aluvión 6%

""Las regalías mínimas por la explotación de recursos naturales no renovables de propiedad nacional, continuarán rigiéndose por lo previsto en la Ley 141 del 28 de junio de 1994".

"En las ponencias para los debates del proyecto que se convertiría en la Ley 366 de 1997, se expresó:

“...Tal proyecto era viable, mientras existieran desde luego impuestos por liquidar, recaudar y trasladar, sin embargo, tales impuestos desaparecieron del ordenamiento jurídico a partir del 28 de junio de 1994, fecha en la cual entró a regir la Ley 141 sobre regalías.

"(...)

“Sin embargo, la norma legal que consagraba el impuesto a la producción del oro, esto es, el artículo 231 del Código de Minas modificado por el artículo 122 de la Ley 6 de 1992, fue expresamente derogado por el artículo 69 de la Ley 141 de 1994, de lo cual se concluye que no existe impuesto a la producción del oro y del platino para ningún caso.

"Tampoco existe impuesto a la producción del oro y del platino que se extrae del subsuelo que no es el de producción nacional por cuanto la norma que genéricamente consagra a los impuestos a la producción del oro sin distinguir su procedencia, fue derogada expresamente por el artículo 69 de la Ley 141, sólo que en este último caso, la extracción de tales metales no reporta regalías por cuanto precisamente la explotación no se hace en el subsuelo de propiedad nacional, tema que entonces debe corregirse, tal y como se propone en el pliego de modificaciones que acompaña a esta ponencia para segundo debate"

"La Corte Constitucional mediante sentencia C-065 de 5 de marzo de 1998 declaró inexequible el artículo 9o de la Ley 366 de 1997, por vicios en el trámite legislativo, sin señalar los efectos del fallo. En consecuencia, se entiende que la declaratoria de inexequibilidad sólo produce efectos hacia al futuro, según el artículo 45 Ley 270 de 1996, es regla general que las sentencias de inexequibilidad sólo producen efectos hacia el futuro a menos que la propia Corte resuelva darle efectos retroactivos.

"De acuerdo con lo expuesto, no es correcto afirmar que con la declaratoria de inexequibilidad del artículo 9o de la Ley 366 de 1997, recobró vigencia el artículo 122 de la Ley 6 de 1992, porque para la fecha de expedición de la norma declarada inexequible (12 de marzo de 1997) el mencionado artículo 122 se había derogado, y porque de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, “...la declaratoria de inexequibilidad de una norma implica la reincorporación al ordenamiento jurídico de las disposiciones por ella derogadas, siempre que ello se requiera para asegurar la supremacía del texto fundamental... y ante ello se debe determinar el peso específico que les asiste a los principios de justicia y seguridad jurídica y establecer si el fallo tiene efectos únicamente hacia el futuro o si también cobija situaciones consolidadas en el pasado, evento en el cual restablecen su vigencia aquéllas disposiciones que habían sido derogadas por la norma declarada inconstitucional” Sentencia C-113 de 1993 M.P. Jorge Arango Mejía..

"La interpretación oficial plasmada en el concepto acusado se fundamenta en que la declaratoria de inexequibilidad produjo la reincorporación automática de una norma derogada, en el entendido que el artículo 122 de la Ley 6 de 1992 fue derogado por la Ley 366 de 1997, lo cual no corresponde a la realidad, pues como quedó expuesto, para la fecha de expedición la Ley 366, el mencionado artículo 122 ya había perdido su vigencia.

"Ahora bien, ante la declaratoria de inexequibilidad de la norma que establecía el impuesto sobre la explotación del oro y platino, en minas de propiedad privada (art. 9o L. 366/97), surgió la necesidad de expedir una nueva ley que sustituyera la anterior y fue así como en el artículo 152 de la Ley 488 de 28 de diciembre de 1998, se consagró:

“La explotación de los recursos naturales son renovables o saber, oro, plata y platino de propiedad de la Nación generarán una regalía y en las minas de reconocimiento de propiedad privada un impuesto...''.

"Fluye de lo expuesto que durante el tiempo transcurrido entre la fecha de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 9o de la Ley 366 de 1997 (5 de marzo de 1998) y la fecha de expedición de la Ley 488 (28 de diciembre de 1998), la explotación del oro y el platino en minas de propiedad privada no estuvo gravada, por no existir en ese período disposición legal que consagrara dicho impuesto. En consecuencia, la interpretación oficial plasmada en el concepto acusado, que afirma lo contrario, resulta violatoria de las normas legales en que debía fundarse, por lo que procede declarar su nulidad."

En criterio del editor para la interpretación de este Artículo debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el Artículo 152 de la Ley 488 de 1998, "Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones fiscales de las Entidades Territoriales", publicada en el Diario Oficial No. 43.460 de 28 de diciembre de 1998, del cual se destaca:

"La explotación de los recursos naturales son renovables o saber, oro, plata y platino de propiedad de la Nación generarán una regalía y en las minas de reconocimiento de propiedad privada un impuesto...”

En criterio del editor para la interpretación de este Artículo debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el Artículo 9o. de la Ley 366 de 1997, "Por la cual se regula la liquidación, retención, recaudo, distribución y transferencias de las rentas originadas en la explotación de metales preciosos y se dictan otras disposiciones", publicada en el Diario Oficial No. 43.004 de 17 de marzo de 1997".

Ahora bien, las normas aplicables al recaudo y retención de los impuestos al oro y platino están consagradas en los artículos 152 de la ley 488 de 1998 y 8o de la ley 366 de 1997.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud.

Atentamente,

LILIANA ANDREA FORERO GOMEZ

Directora de Gestión Jurídica