Oficio 61705 de 2014 DIAN

OFICIO 61705 DE 2014

(noviembre 5)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA

Bogotá, D.C., 04 NOV. 2014

100208221 -001205

Ref.: Radicados 100010186 del 20/05/2014, 100010640 del 28/05/2014 y 100014481 del 21/07/14.

Tema	Procedimiento Tributario
Descriptores	Proceso de Cobro Administrativo Coactivo
Fuentes formales	Estatuto Tributario, artículos 22, 368, 817; Código Penal, artículo 402; artículo 47 de la Ley 1551 de 2012.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de ésta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Entidad, ámbito dentro del cual será atendida su solicitud.

Consulta en el escrito de la referencia, si se puede realizar proceso coactivo a los concejos municipales por obligaciones de retención en la fuente de los años 2007 y 2009, y a qué personas jurídicas sin personería jurídica se les puede realizar proceso coactivo de cobro, por deudas de retención en la fuente.

Sobre el particular se considera:

El artículo 22 del Estatuto Tributario, enuncia dentro de los no contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios a los municipios. Los concejos municipales, son organismos administrativos que si bien carecen de personalidad jurídica propia, hacen parte integrante del municipio como entidad territorial, por lo que ostentan igualmente la condición de no contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios.

La calidad de no contribuyente del impuesto sobre la renta y complementarios, como en reiteradas oportunidades lo ha sostenido este Despacho, no exime del cumplimiento de otras obligaciones tributarias que impone la ley, como la de actuar como agente de retención cuando por las funciones y por la clase de operaciones realizadas se deba practicar la retención en la fuente del tributo correspondiente.

El artículo 368 del Estatuto Tributario dispone quienes son agentes de retención en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 368. QUIENES SON AGENTES DE RETENCIÓN Son agentes de retención o de percepción, las entidades de derecho público, los fondos de inversión, los fondos de valores, los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, los consorcios, las comunidades organizadas, las uniones temporales y las demás personas naturales o jurídicas, sucesiones ilíquidas y sociedades de hecho, que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.

... PARAGRAFO 2o. <Parágrafo adicionado por el artículo 122 de la Ley 223 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:> Además de los agentes de retención enumerados en este artículo, el Gobierno podrá designar como tales a quienes efectúen el pago o abono en cuenta a nombre o por cuenta de un tercero o en su calidad de financiadores de la respectiva operación, aunque no intervengan directamente en la transacción que da lugar al impuesto objeto de la retención.'' (Subrayado fuera de texto).

Dentro de las obligaciones previstas en la ley a cargo de los agentes retenedores, se encuentran las de efectuar la retención o percepción del tributo en los actos u operaciones en las cuales deben por expresa disposición legal hacerlo y la de consignar el valor retenido en los lugares y dentro de los plazos estipulados por el Gobierno Nacional.

El incumplimiento de las mencionadas obligaciones acarreará las sanciones previstas en la ley, entre otras, la consagrada en el artículo 402 del código penal que preceptúa:

“Artículo 402. Omisión del agente retenedor o recaudador. El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.

Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.

Parágrafo

El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a las ventas o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación Tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación, o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiera iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar."

Ahora bien, para efectos de determinar si se puede realizar un proceso coactivo a los concejos municipales por obligaciones de retención en la fuente de los años 2007 y 2009, es necesario remitirnos a lo dispuesto en el artículo 817 del Estatuto Tributario, norma que determina el término de prescripción de la acción de cobro de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 817. TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE COBRO. <Artículo modificado por el artículo 86 de la Ley 788 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> La acción de cobro de las obligaciones fiscales, prescribe en el término de cinco (5) años, contados a partir de:

1. La fecha de vencimiento del término para declarar, fijado por el Gobierno Nacional, para las declaraciones presentadas oportunamente.

2. La fecha de presentación de la declaración, en el caso de las presentadas en forma extemporánea.

3. La fecha de presentación de la declaración de corrección, en relación con los mayores valores.

4. La fecha de ejecutoria del respectivo acto administrativo de determinación o discusión.

<Inciso 2o. modificado por el artículo 8 de la Ley 1066 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> La competencia para decretar la prescripción de la acción de cobro será de los Administradores de Impuestos o de Impuestos y Aduanas Nacionales respectivos, y será decretada de oficio o a petición de parte.”

La administración tributaria, en ejercicio de las facultades de cobro atribuidas por la ley para efectos de hacer cumplir la obligación tributaria de pago del tributo, podrá iniciar la acción de cobro siempre que no haya transcurrido el término de prescripción previsto en la norma transcrita.

En el evento de que el proceso coactivo ya se haya iniciado, deberá darse cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 47 de la Ley 1551 de 2012, aspecto sobre el cual se pronunció este Despacho a través de los Oficios 017856 y 068202 de 2013, los que por constituir doctrina vigente en la materia se remiten para su conocimiento.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias, pueden consultarse en la página electrónica de la DIAN http://dian.gov.co siguiendo los íconos: “Normatividad” – “técnica” y seleccionando los vínculos “Doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

YUMER YOEL AGUILAR VARGAS

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina